裁判字號：最高法院95年台上字第4669號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六六九號
上訴人甲○○選任辯護人 盧世欽 律師上訴人乙○○
41弄上列上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第四一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「 川仔 」、或「 川哥 」）曾於民國八十五年間，因賭博罪經第一審法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年四月八日執行完畢；上訴人乙○○（綽號 坤仔 ）曾於八十一年間，因犯違反麻醉藥品管理條例罪，經同法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年二月十八日易科罰金執行完畢。上訴人甲○○、乙○○二人（下稱上訴人二人）基於意圖營利販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意聯絡，自八十六年十二月間起至八十七年一月底止，連續多次向 林宏明 （另案審理，警方自監聽中已查悉 林某 涉嫌犯行）購入大量安非他命後，在台南縣官田鄉隆本村三二三之二號甲○○所經營之「五二０電動遊藝場」，以該遊藝場內0000000、0000000電話或以0000000000之行動電話作為販售安非他命之聯絡工具，使用「糖」、「甜的」、「東西」、「車」、「那個」等暗語代表化學合成麻醉藥品，連續販賣安非他命與綽號姓名年籍不詳之成年人「勇仔」、「順仔」（販賣以上二人部分、次數、重量均不詳）；甲○○承上開販賣安非他命之概括犯意，亦販賣予 黃淑燕 （約三、四次、每次一錢重之安非他命價額新台幣（下同）六千元）施用， 許某 又於八十七年元月間某日在上址，以一次一包一錢重、價額六千元販賣安非他命予 謝國賓 （黃淑燕之男友，另案審理）。乙○○於上開時間內借住甲○○之遊藝場，與甲○○基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，除連續多次為甲○○接聽購買毒品者之電話，將他人欲購買安非他命之意思轉告甲○○，介紹他人（綽號「順仔」之朋友）向甲○○購買安非他命外，尚將安非他命轉交或取交買主，將價金交付甲○○，以取得甲○○免費提供其於通緝期間藏匿於「五二０遊藝場」及免費提供其安非他命吸食之利益。嗣於八十七年元月二十六日經警在「五二０電動遊藝場」查獲等情，因而撤銷第一審不當科刑判決，改判論處上訴人二人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，均累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠證人黃淑燕於原審法院經法官訊問：「你是否在場聽到謝國賓打電話給（向）甲○○買毒品（指安非他命）？」時，答稱：「我是沒當場聽到，是謝國賓在閒聊時說的。」等語（見原審重上更㈢字卷第一四八頁），依黃淑燕該項證詞，則其聽聞謝國賓轉述曾經向甲○○購買安非他命之證詞，乃屬傳聞證詞，自難採為證據。又謝國賓於原審法院亦否認有向甲○○購買安非他命毒品之事實（見同上卷第二三八頁），究有無其他積極證據足資證實甲○○有被訴於八十七年一月間出售安非他命一包予謝國賓之犯行？原審未詳予查明，遽以黃淑燕上揭傳聞證詞，認定甲○○有該被訴犯行之證據，自有未合。㈡原判決事實就上訴人二人販賣安非他命予「勇仔」、「順仔」以及販賣該毒品（當時經衛生機關認定係化學合成麻醉藥品）予黃淑燕之次數，均未明確認定，就販賣予「勇仔」、「順仔」部分，認定「次數不詳」，就販賣黃淑燕部分，認定「約三、四次」，均有未合。按依乙○○於警訊及檢察官偵查中之陳述，似僅足以認定上訴人二人有販賣安非他命予「勇仔」、「順仔」之行為，因乙○○當時並未供稱其次數，倘無積極證據足以證明上訴人二人販賣安非他命予「勇仔」、「順仔」之次數各為二次以上，是否應認定各僅為一次？至於甲○○經手販賣安非他命予黃淑燕之次數，倘無證據足資證實係屬四次，是否應認定為三次，而非三、四次？又甲○○經手販賣安非他命予黃淑燕之行為，乙○○是否亦有參與共同實施犯罪？原判決於事實欄記載亦未臻明確。原審就上揭事實疑點，未詳予查明，而僅為籠統之認定，致本院無從為適用法律是否適當之判斷，自有未合。㈢原判決事實記載上訴人二人販賣安非他命之犯行於八十七年一月二十六日即為警察在五二０電動遊藝場查獲，則其二人犯上揭犯行之時間似僅至八十七年一月二十六日被警察查獲為止，原判決沿襲起訴書記載，認其二人犯罪時間至八十七年一月底為止，亦有未洽。倘認上訴人二人上揭犯行僅至八十七年一月二十六日為止，公訴意旨起訴上訴人二人之連續販賣化學合成麻醉藥品之犯行，是否有部分不能證明，而應就該部分於理由欄為不另為無罪之諭知？原判決未詳查審酌及此，亦有未合。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人二人行為後，麻醉藥品管理條例已有修正，刑法第五十六條連續犯規定亦已刪除，更為審判時應注意依修正後刑法第二條第一項規定為上揭新舊法律之比較適用，量刑時並應審酌上揭條例對於販賣化學合成麻醉藥品犯罪之處罰，較毒品危害防制條例規定之處罰為輕之情形，妥適量刑。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月一日
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