裁判字號：最高法院94年台上字第4012號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四０一二號
上訴人乙○○選任辯護人 盧世欽 律師
甲○○
41弄上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年二月二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第四六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○曾於民國八十五年間，因賭博罪經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年四月八日執行完畢；上訴人甲○○曾於八十一年間，因犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年二月十八日易科罰金執行完畢。二人共同基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自八十六年十二月間起至八十七年一月底止，連續多次向 林宏明 （另案審理）購入大量第二級毒品安非他命後，在台南縣官田鄉隆本村三二三之二號乙○○所經營之「五二０電動遊藝場」，以該遊藝場內00000
00、0000000電話或以0000000000之行動電話作為販售安非他命之聯絡工具，使用「糖」、「甜的」、「鹹的」、「東西」、「車」、「那個」等暗語代表毒品，連續販賣安非他命與綽號「勇仔」、「順仔」、 黃淑燕 、 謝國賓 等人施用，其中乙○○並於八十七年元月間某日在上址以新台幣六千元之價格販賣安非他命一包予謝國賓（另案審理）。甲○○則於上開時間內借住乙○○之遊藝場，與乙○○基於共同販賣安非他命之概括犯意聯絡，連續多次為 許某 接聽購買毒品者之電話，將他人欲購買安非他命之意思轉告乙○○，或介紹他人向許某購買毒品安非他命成交，以取得乙○○免費提供其於通緝期間藏匿於五二０遊藝場及免費提供甲○○安非他命吸食之利益。嗣於八十七年元月二十六日經警在「五二０電動遊藝場」查獲，扣得分裝毒品用之電子磅秤一台等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○二人（下稱上訴人二人）共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（均累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨自明。原判決併採用證人黃淑燕、林宏明與審判中供述未盡相符之警訊陳述，作為認定上訴人二人犯罪事實之證據；併採用甲○○、乙○○於警訊之陳述，作為上訴人二人彼此不利之證據，竟漏未審酌渠等之警訊陳述是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，即先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者之情形，並於理由欄詳予記載其審酌判斷之心證理由，遽採渠等警訊陳述作為認定事實之證據，自難認為適法。又原判決併採用甲○○、乙○○於偵審中或偵查中之陳述作為彼此不利之證據，然竟未使該共同被告立於證人地位而為具結陳述，並接受另一共同被告之詰問（原審曾經使甲○○居於證人地位而為具結陳述，然似未使其受乙○○之詰問），遽採其二人陳述作為彼此不利之證據，亦有未合。
㈡、依乙○○於警訊之供述，警方監聽台南縣官田鄉五二０電動遊藝場之電話，其中有提到「甜的」、「鹼的」等語，「甜的」代表安非他命，「鹼的」代表四號海洛因等語（見警卷第二頁），原判決併引用該警訊陳述作為認定事實之佐證，竟認上訴人二人販賣安非他命時，係以電話併使用「鹼的」為暗語，而為安非他命販賣行為，其事實認定，顯與上揭證據不符。又原判決理由欄既認定扣案之電子磅秤一台，係在上揭遊藝場外之機車上所查獲，不能作為不利於上訴人二人之證據，詎其事實欄又認定扣案之電子磅秤一台係上訴人二人販賣安非他命分裝毒品所用者，亦顯有事實與理由矛盾之違誤。㈢、原審以上訴人二人行為後，法律已有變更，應適用對上訴人二人有利之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項處斷、第一審未為新舊法之比較適用，竟適用刑罰較重之毒品危害防制條例而為處斷，第一審判決顯有違誤等由，撤銷第一審判決自為判決，惟竟量處乙○○較第一審判決更重之刑罰即有期徒刑九年，其量刑亦不無可議。㈣、依甲○○於檢察官偵查中供稱：伊向林宏明買來之安非他命，並沒有轉賣，伊自己沒有販賣安非他命，伊只是幫乙○○販賣安非他命給「順仔」、「勇仔」等人，伊只是幫他（指乙○○）將要買安非他命之人的電話記下來通知他等語（見偵字第二三三０號偵查卷第二十七頁及背面），倘認甲○○上開供述屬實，則甲○○是否僅有公訴人所起訴之幫助販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，而無與乙○○共同販賣安非他命之犯行？仍待深入詳查究明。原審未詳查相關事證，憑以釐清事實，遽行判決，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官王居財法官林開任法官林立華法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月九日
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