裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第616號刑事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第616號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戚宇壽輔佐人戚如國指定辯護人本院公設辯護人 賴忠杰 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1065號），本院判決如下：
主文戚宇壽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、戚宇壽前因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年7月14日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以87年度偵字第5990號、第14407號為不起訴處分確定；於觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於88年1月15日執行完畢釋放，並經臺中地檢署檢察官以88年度偵字第1012號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，由臺中地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於88年12月14日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年6月17日保護管束期滿，其刑罰部分，則經本院以88年度易字第2136號判決判處有期徒刑10月確定，於90年12月31日縮刑期滿執行完畢。其另因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以95年度訴字第3876號判決判處有期徒刑1年2月、11月，應執行有期徒刑1年11月確定（第1、2罪）；以96年訴字第2509號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月及有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑2年確定（第3、4、5罪）；以97年度訴字第4643號判決判處有期徒刑7月確定（第6罪），而上開第1、2罪經本院以96年度聲減字第5411號裁定減為有期徒刑7月、5月又15日後，與第3至6罪再經本院以98年度聲字第1332號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定，經送監執行，於99年1月15日縮短刑期假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋執行殘刑6月又7日，於100年3月5日執行完畢。
二、戚宇壽猶未悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，為臺中地檢署觀護人室於104年2月12日下午3時20分許，採集其尿液時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於104年2月12日下午3時20分許，接受臺中地檢署觀護人室採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡項目均陽性，始查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人簽由同署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告戚宇壽及其輔佐人、辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有於上開時間施用第一級毒品海洛因，辯稱：我因睡眠障礙至 徐長庚 診所就診，醫生表示有開管制藥品之安眠藥給我服用等語（見本院卷一第93、106頁）。經查：
㈠在臺中地檢署觀護人室採集之尿液為被告所親自排放，且由
被告與臺中地檢署人員一起封瓶之情，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷一第106頁），復經證人即於上開時間為被告進行採尿程序之臺中地檢署採尿員 王凱聖 於本院審理時結證明確（見本院卷二第26至28頁）。而經臺中地檢署將被告上開所排放之尿液送檢驗，正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，可待因、嗎啡項目之檢驗結果均呈陽性等情，有臺中地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽〈見臺中地檢署104年度他字第2023號卷（下稱他字卷）第2、3頁〉。另經本院將被告上開所排放之尿液送檢驗，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果為呈第一級毒品嗎啡（Morphine）陽性反應〈嗎啡（Morphine）濃度約1240ng/mL，可待因（Codeine）濃度約74ng/mL〉，有刑事警察局105年4月26日刑鑑字第1050026279號鑑定書在卷可稽（見本院卷二第12頁）。而按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡〈行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）90年5月4日管檢字第93902號函可資參照〉；又按毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參。是被告於本次採尿送檢驗前4日即96小時內確有施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
㈡而被告請求將上開尿液送驗是否為其之尿液（見本院卷一第
93頁），本院乃於105年1月19日經被告同意後當庭由本院之採尿員採集被告之口腔黏膜（見本院卷一第164頁），再將該口腔黏膜檢體與上開尿液2瓶送刑事警察局鑑定，鑑定結果為上開尿液2瓶經萃取DNA檢測，均未檢出足資比對之DNA-STR型別，故無法與被告比對之情，有刑事警察局105年4月20日刑生字第1050017449號鑑定書在卷可按（見本院卷一第188頁），刑事警察局復於105年5月13日以刑生字第1050040859號函表示：因尿液DNA鑑定係針對尿液流經膀胱、尿道時脫落並隨尿液排出之表皮細胞，由於尿液內細胞量少且含菌量高，易使DNA遭受破壞，保存一段時間後有可能就無法檢出足供比對之DNA-STR型別，此外個體差異亦是影響DNA檢出率之因素等語（見本院卷一第194頁）。茲因上開尿液2瓶係被告所親自排放，且由被告與臺中地檢署人員一起封瓶等情，業如前述，是縱上開尿液2瓶因上開因素無法檢出足供比對之DNA-STR型別，亦不影響本案之認定。
㈢至被告雖以前揭情詞置辯，惟依徐長庚診所104年8月26日函
表示：被告係於104年3月1日至徐長庚診所初診等語（見本院卷一第111頁），並有該函所檢送之病歷影本在卷可查（見本院卷一第110至113頁），可見，被告係於本案104年2月12日採尿後之104年3月1日始至徐長庚診所就診，是其服用徐長庚診所所給予之藥物，與其尿液經檢驗可待因、嗎啡項目均呈陽性，顯無關係。
㈣按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月14日執行完畢釋放，並經臺中地檢署檢察官以87年度偵字第5990號、第14407號為不起訴處分確定；於觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於88年1月15日執行完畢釋放，並經臺中地檢署檢察官以88年度偵字第1012號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，由臺中地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於88年12月14日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年6月17日保護管束期滿，其刑罰部分，則經本院以88年度易字第2136號判決判處有期徒刑10月確定，於90年12月31日縮刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷二第91至101頁）。揆諸前開說明，被告既於87年間經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯施用毒品罪，故本案被告於前揭時間、地點施用第一級毒品之犯行，仍應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又被告因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以95年度訴字第3876號判決判處有期徒刑1年2月、11月，應執行有期徒刑1年11月確定（第1、2罪）；以96年訴字第2509號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月及有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑2年確定（第3、4、5罪）；以97年度訴字第4643號判決判處有期徒刑7月確定（第6罪），而上開第1、2罪經本院以96年度聲減字第5411號裁定減為有期徒刑7月、5月又15日後，與第3至6罪再經本院以98年度聲字第1332號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定，經送監執行，於99年1月15日縮短刑期假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋執行殘刑6月又7日，於100年3月5日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第91至101頁）在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行後，仍再犯本案施用第一級毒品罪，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，然被告犯後否認犯行，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國105年8月17日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官時瑋辰法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉俊宏中華民國105年8月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。