裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1428號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1428號上訴人即被告 戚宇壽 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第616號中華民國105年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第1065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戚宇壽基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年2月12日15時20分許，為臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採集尿液時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因該署觀護人將前揭所採尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人簽由同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：ㄧ、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。查本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、上訴人即被告戚宇壽（以下稱被告）及辯護人均未爭執其證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何於前述時間施用第一級毒品海洛因之行為，辯稱：其因睡眠障礙而至 徐長庚 診所就診，並服用醫生開立之開管制藥品安眠藥，可能影響鑑定結果，又其尚在假釋期間，不可能明知要驗尿，猶施用海洛因等語。
二、經查：㈠被告在假釋保護管束期間，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護
人室通知於104年2月12日15時20分到署接受採尿，經送正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，可待因、嗎啡項目之檢驗結果均呈陽性一情，有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（見他字卷第2頁至第3頁）；原審復送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果呈第一級毒品嗎啡陽性反應（嗎啡濃度約1240ng/mL，可待因濃度約74ng/mL），亦有該局105年4月26日刑鑑字第1050026279號鑑定書在卷可稽（見原審卷②第12頁）。按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；又按毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天。是被告於本次採尿送檢驗前4日即96小時內確有施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
㈡被告係在採尿後之104年3月1日至徐長庚診所初診，且徐
長庚醫師所開立予被告服用之藥物為抗憂鬱劑、助眠，不可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分，此有徐長庚診所104年8月26日函暨檢附之病歷影本附卷為憑（見原審卷①第110頁至第113頁），則被告辯稱因服用醫師開立之藥物致尿液檢驗呈嗎啡、可待因陽性反應等語，顯無可採。又行為人知悉施用毒品尿液可能被檢驗出毒品反應，與其實際能否抗拒毒癮而拒卻毒品，並無必然排除關係。是被告以其須定期接受驗尿，應無在驗尿前施用毒品等語抗辯，亦無可採。
㈢被告又辯稱送驗之尿液可能非其所排放等語。惟在臺灣臺中
地方法院檢察署觀護人室採集之尿液確係被告親自排放，並由其與臺灣臺中地方法院檢察署人員一起封瓶等情，業據其供認「（問：104年2月12日在本署觀護人室採尿結果，呈嗎啡陽性反應，這個驗尿是否為你簽名？）驗尿是我簽名的，對驗尿過程沒有意見」、「（問：在臺中地檢署觀護人室所採集的尿液，是你親自排放的嗎？）是」、「（問：何人把尿液封起來？）是我跟地檢署的人員一起封的。封緘完後有蓋我自己的手印」等語不諱（見他字卷第8頁，原審卷①第106頁），復經證人即臺灣臺中地方法院檢察署採尿員王凱聖於原審審理時結證明確（見原審卷②第26頁至28頁）。
而原審為求慎重，乃採集被告之口腔黏膜連同上開尿液2瓶，併送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果雖為上開尿液2瓶經萃取DNA檢測，均未檢出足資比對之DNA-STR型別，故無法與被告比對之情，有該局105年4月20日刑生字第1050017449號鑑定書在卷可參（見原審卷①第188頁），但此係因尿液DNA鑑定係針對尿液流經膀胱、尿道時脫落並隨尿液排出之表皮細胞，由於尿液內細胞量少且含菌量高，易使DN
A遭受破壞，保存一段時間後有可能就無法檢出足供比對之DNA-STR型別，此外個體差異亦是影響DNA檢出率之因素所致，有該局105年5月13日刑生字第1050040859號函附卷為憑（見原審卷①第194頁），是縱上開尿液2瓶因上開因素無法檢出足供比對之DNA-STR型別，亦不影響該供檢驗之尿液確為被告本人所排放事實之認定。
參、論罪之說明：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月31日執行完畢釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又於觀察勒戒執行完畢後5年內之88年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年1月30日執行完畢釋放，並經同署檢察官為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，除經法院裁定令入戒治處所執行強制戒治1年外，其施用毒品犯行經檢察官起訴後，並經法院判處有期徒刑確定，於90年12月31日縮刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。本件被告施用毒品之犯行，距其前述觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既又再犯施用毒品罪，並經判處罪刑確定，揆諸前揭說明，本件被告施用毒品之犯行，即與毒品危害防制條例第20條第
3項所稱之「5年後再犯」有別，應依法訴追審理。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院95年度訴字第3876號判決判處應執行有期徒刑1年11月確定（下稱第①案）；96年訴字第2509號判決判處應執行有期徒刑
2年確定（下稱第②案）；97年度訴字第4643號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第③案），而上開第①案經同院96年度聲減字第5411號裁定減為有期徒刑7月、5月又15日後，與第②、③案再經同院98年度聲字第1332號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定，經送監執行，於99年1月15日縮短刑期假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋執行殘刑6月又7日，於100年3月5日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審經審理後，認被告施用第一級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第
1項規定，並審酌被告施用毒品本質上係戕害自身健康行為，未嚴重危害他人權益，否認犯行難認已有悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、被告以前述各項理由否認犯罪而提起上訴，均無可採，業經本院說明如上。其上訴理由雖另稱原審量刑有違比例原則等語，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。以被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，為法定本刑6月以上5年以下有期刑之刑，且被告本案該當累犯要件，依法應加重其刑，則原審所處之刑，實屬低度量刑，且亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，被告上訴意旨所陳，顯無可採。是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國105年10月26日