裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第430號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第430號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第323號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1830號、移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第2205號），提起上訴，及由檢察官移送併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1097號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之安非他命吸食器壹組、分裝袋拾壹個、玻璃管貳支、分裝勺叁支及酒精燈貳個，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於於民國（下同）88年10月26日，以88年度毒偵字第675號為不起訴處分確定，另於89年間因搶奪罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑8月確定，於91年2月6日因縮短刑期執行完畢出監，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續自92年年中起至93年11月6、7日止，在臺北縣瑞芳鎮建基新村20之20號3樓居處，以玻璃球吸食器燒烤吸用煙燻之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均約1星期施用1次。嗣先為警持拘票於93年8月25日下午1時30分許，在上址拘提查獲，並扣得甲○○所有供施用安非他命所用之安非他命吸食器1組、分裝袋10個、玻璃管1支、分裝勺1支；再經警持拘票於93年11月9日晚間10時30分許，在上址拘提查獲，並扣得甲○○所有供施用安非他命所用之酒精燈2個、分裝勺2支、分裝袋1個、玻璃管1支。復仍承同前施用第二級毒品之概括犯意，於94年3月8日（檢察官移送併辦意旨記載為9日，基隆市警察局第二分局刑事案件移送書記載為3月6日12時），在臺北縣瑞芳鎮建基新村社區內（檢察官移送併辦意旨記載為不詳地點），施用第二級毒品安非他命1次。嗣經警持拘票於94年3月11日下午3時20分許，在上開居處搜索查獲，並扣得與施用第二級毒品無關之注射針筒2支。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由臺灣基隆地方法院檢察署移送原審法院及本院併案審理。
理由
一、被告甲○○有右揭多次施用第二級毒品安非他命之事實，分據其於原審審理時及偵查中自白不諱，且被告於93年8月25日、同年11月9日、94年3月11日，3次經警查獲後所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司、基隆市衛生局檢驗結果及由基隆市警察局第二分局依臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之簡易快速篩檢試劑結果判讀，均呈安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司93年9月6日濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市衛生局基衛檢壹字第0930017788號檢驗成績書及基隆市警察局第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單各1紙在卷可稽；此外，復有被告所有供施用安非他命所用之安非他命吸食器1組、分裝袋11個、玻璃管2支、分裝勺3支、酒精燈2個扣案及拍攝上開物品之照片4幀附卷可資佐證。被告所為有施用第二級毒品安非他命多次之自白，核與事實相符，自堪採為對其不利認定之依據。至被告最後1次施用安非他命之時間及地點，業據被告於94年3月11日檢察官偵查中及同日於警詢時分別供承係「是在大前天吸用的」、「在臺北縣瑞芳鎮建基新村內（詳細地址我忘記了）」（94年度偵字第1097號偵查卷第31頁、第11頁），檢察官移送併辦意旨書及基隆市警察局第二分局刑事案件移送書之記載尚有錯誤，附此敘明。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品安非他命前後，持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨雖僅記載被告連續施用第二級毒品至93年8月7、8日晚間6、7時許止，然前開事實所載未經起訴之施用第二級毒品安非他命部分，既經檢察官移送併辦，且分據被告於原審審理時及偵查中坦白供認，核與起訴經論罪、科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀綠，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。
三、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：未及審究被告於94年3月8日之施用第二級毒品犯行，尚有未合。被告具狀提起上訴意旨雖僅記載原判決有證據漏未審酌，難予甘服，而未指摘及此，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪所用手段、施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，及被告犯後於原審坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。檢察官於原審蒞庭雖建請量處被告有期徒刑1年6月，本院斟酌上開各情後，尚嫌過重，併予敘明。
四、扣案之安非他命吸食器1組、分裝袋共11個、玻璃管共2支、分裝勺共3支及酒精燈2個，經被告陳明係其所有且供施用第二級毒品安非他命所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至被告於94年3月11日為警查獲所查扣之注射針筒2支，既與施用第二級毒品無關，爰不併予宣告沒收。
五、公訴意旨認被告係自91年2月6日起即開始施用第二級毒品安非他命，惟被告於原審審理時已供明係自92年年中時開始施用，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有自91年2月6日起至92年年中前止之施用第二級毒品安非他命犯行，此部分之犯罪尚屬不能證明，因公訴人認與前揭起訴經論罪、科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國94年4月29日
刑事第十八庭審判長法官楊貴雄
法官李英勇法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國94年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。