裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1059號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1059號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1147號，中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第667號），提起上訴，審理中另移請併辦（移送併辦案號：94年度毒偵字第1628號、94年度偵字第1076號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，海洛因壹小包（驗餘淨重零點零陸公克），沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案安非他命壹包（淨重：零點柒公克），沒收銷燬之。扣案塑膠吸管壹支，沒收；應執行有期徒刑壹年，扣案海洛因壹小包（驗餘淨重零點零陸公克）、安非他命壹包（淨重：零點柒公克），沒收銷燬之，扣案塑膠吸管壹支，沒收。
事實
一、甲○○前於民國〔下同〕八十八、八十九年間，因施用第二級毒品案件，先後依臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第七０三五號、八十八年度毒聲字第八三一九號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，依序由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月二十三日、八十九年一月十七日，以八十八年度毒偵字第二四０八號、八十九年度毒偵字第一三三號處分不起訴確定。八十九年間，復因施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣板橋地方法院九十年度聲戒字第二００四號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴〔臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七０五一號〕，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，嗣於九十一年七月八日執行完畢。九十年間，因持有第一級毒品案件〔臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第二三七二號〕，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，於九十一年四月三十日執行完畢。九十二年間，因持有第二級毒品案件（臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二０二０五號），經臺中地方法院判處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，尚未執行。
二、詎甲○○仍未悛悔，於前開戒治執行完畢釋放後，伍年內，竟基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自九十三年五月十一日凌晨二時十五分許，為警採尿前二十六小時內不詳時點起至94年1月6日2時30分許為警採集尿液前24小時內之某時，先後在臺北縣三重市某友人住處及不詳地點，先後施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）抵癮之概括犯意，自九十三年五月十一日凌晨二時十五分許，為警採尿前九十六小時內不詳時點起至94年1月6日2時30分許為警採集尿液前24小時內之某時，在臺北縣三重市友人住處及不詳地點，先後施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十三年五月十日晚上九時四十五分許，在臺北縣蘆洲市○○○道垃圾車修理廠前，為警查獲，並扣得第貳級毒品安非他命壹小包〔淨重零點柒公克〕暨甲○○所有供施用安非他命用之塑膠吸管壹支。復於94年1月6日凌晨零時40分許，在臺北縣新莊市○○路與中平路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因壹小包（毛重零點壹公克，驗餘淨重零點零陸公克）
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。經合議庭評決由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、右揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（參見原審九十四年一月十七日準備程序筆錄、簡式審判筆錄，本院94年4月22日審判程序筆錄），被告到案後，經警採集其尿液檢體，送驗後檢出安非他命類陽性反應、鴉片類陽性反應，此有臺北縣政府警察局蘆洲分局偵辦毒品危害防治條例案被移送者姓名暨代碼對照表〔代碼編號：0000000000、00042，臺灣檢驗科技股份有限公司「濫用藥物尿液檢驗報告」〔檢體編號：13669、00042〕等在卷可按〔附九十三年度核退毒偵字第六六七號卷第四五頁、第二頁，九十四年偵字第一0七六號卷第十七頁、第四十六頁〕。復有扣案第一級毒品海洛因壹小包（毛重零點壹公克，驗餘淨重零點零陸公克）、第二級毒品安非他命壹小包（淨重：零點柒公克）暨供施用安非他命所用之吸管壹支足佐；扣案第一級毒品海洛因壹小包（毛重零點壹公克，驗餘淨重零點零陸公克），確含第一級毒品海洛因成份，此有法務部調查局鑑定通知書可憑（見九十四年偵字第一0七六號卷第四四頁），另扣案第二級毒品安非他命壹小包〔淨重：零點柒公克〕，確含第二級毒品安非他命成份，此有臺北縣警察局蘆洲分局查獲毒品危害防制條例（毒品）初步鑑驗報告單足參〔附九十三年度核退毒偵字第六六七號卷第四四頁〕，凡此情節，堪認被告之自白與事實相符，足為認定上開事實之依據；此外，復有臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二四０八號、八十九年度毒偵字第一三三號不起訴處分書、原審九十年度易字第二三二二號刑事判決〔附同上偵卷第七五至七八頁、第
八一、八二頁〕足佐；事證明確，被告之上開犯行，堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用第一級毒品前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，施用第二級毒品前、後，持有第二級毒品安非他命之低度行為，依序為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命抵癮之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定，論以一罪並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十三年五月十一日凌晨二時十五分許，為警採尿前二十六小時內不詳時點施用海洛因，及於九十三年五月十一日凌晨二時十五分許，為警採尿前九十六小時內不詳時點施用安非他命之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告於上開時間外施用海洛因、安非他命之犯罪事實（即檢察官移送併辦94年度毒偵字第1628號），與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之關係，已如前述，依審判不可分原則，本院自得併予審理。其所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰；被告於九十年間因持有第壹級毒品案件〔臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第二三七二號〕，經原審判處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，於九十一年四月三十日執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表附偵查卷、本院被告全國前案紀錄表附卷足參，伍年之內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○除於九十三年五月十一日凌晨二時十五分許，為警採尿前二十六小時內不詳時點施用海洛因，及於九十三年五月十一日凌晨二時十五分許，為警採尿前九十六小時內不詳時點施用安非他命外，自上開時日起至民國九十四年一月六日二時三十分許為警採集尿液前二十四小時、九十六小時內之某時，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於同日凌晨零時四十分許，在臺北縣新莊市○○路與中平路口為警查獲。而被告前開犯行與本件之犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名又同一，顯基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判上之一罪。依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，尚有未洽。檢察官上訴意旨以前情指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、所致危害，暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應其執行之刑。扣案海洛因壹小包（驗餘淨重零點零陸公克）、第二級毒品安非他命壹小包〔淨重：零點柒公克〕，係查獲之毒品，依法沒收銷燬之，扣案塑膠吸管壹支，係被告所有供其犯本罪所用之物，業經案外人 李順隆 於警詢時供明在卷〔參見九十三年度核退毒偵字第六六七號卷第二二、二三頁〕，依法諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國94年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。