裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第78號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第835號，中華民國93年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第1803號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（驗餘淨重合計零點零參公克）均沒收銷燬之，包裝袋貳只均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品安非他命參小包（含後敘沒收包裝袋參只重合計壹點參公克）均沒收銷燬之，包裝袋參只均沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（驗餘淨重合計零點零參公克）、第二級毒品安非他命參小包（含後敘沒收包裝袋參只重合計壹點參公克），均沒收銷燬之，包裝袋伍只均沒收。
事實
一、甲○○有下列前案紀錄，不構成累犯：㈠前因竊盜案件經臺灣桃園地方法院於民國（下同）八十五年
二月六日，以八十五年度易字第三一二號判決判處，有期徒刑六月，緩刑三年，緩刑中交付保護管束確定，嗣因更犯罪受有期徒刑刑之宣告撤銷緩刑。
㈡復因違反藥事法案件經同法院於八十五年十二月二十六日以
八十五年度訴緝字第二二一號判決判處有期徒刑七月，於八十六年二月十七日入監執行，嗣於八十六年四月二十八日執行完畢。
㈢又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經同法院於八十六年八
月十一日，以八十六年度易字第一０號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，與上開㈠所示案件合併執行，嗣於八十七年四月二十六日執行完畢。
㈣再因違反毒品危害防制條例案件經同法院於九十二年八月七
日，以九十二年度易字第九六九號判決就連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，就持有第一級毒品部分，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，應執行有期徒刑五月。嗣上訴，經本院於九十二年十二月十日，以九十二年度上訴字第三九五三號判決上訴駁回確定，尚未執行。
二、甲○○前因施用毒品案件經同地方法院於八十八年五月十八日以八十八年度毒聲字第二八○七號裁定送觀察勒戒，並因有繼續施用毒品傾向而經同法院於八十八年七月二十七日以八十八年度毒聲字第四二二一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於九十年四月十六日強制戒治期滿，而於九十年五月八日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年度戒偵字第四三三號為不起訴處分確定後，復因施用毒品案件，經同法院於九十一年六月十三日以九十一年度毒聲字第一六五七一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經同法院於九十二年七月八日以九十二年度易字第九六九號判處應執行有期徒刑五月確定。詎其仍未戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年三月起至九十三年四月十八日止，連續在其位於桃園縣大溪鎮埔頂十五之六號住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，為警於九十三年四月十九日二時四十五分許，在桃園縣桃園市○○路與育樂街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因二小包（驗餘淨重合計０‧０三公克）及第二級毒品安非他命三小包（毛重合計一‧三公克）。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○雖未到庭，然上揭事實，業經被告甲○○於警詢、偵審中坦承不諱，而被告為警查獲所採集之尿液經送驗結果尿液有嗎啡（海洛因經人體代謝呈嗎啡陽性反應）、安非他命陽性反應，此有桃園縣政府桃園分局被採尿姓名對照表暨桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書一紙附卷可稽（見九十三年度毒偵字第一八０三號偵查卷第十五頁、原審卷第八四頁），並有第一級毒品海洛因二小包及第二級毒品安非他命三小包扣案足資佐證及翻拍照片兩紙在卷可據，而上開扣得之白粉二小包（驗餘淨重合計０‧０三公克）確含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局調科壹字第０八０００七六四一號鑑定通知書一紙在卷可稽（見原審卷第八五頁），足徵被告自白與事實相符，其多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，堪以認定。又被告甲○○上揭施用毒品案件先後經法院裁定送觀察勒戒、並因有繼續施用毒品傾向而經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，強制戒治期滿後，經檢察官為不起訴處分確定後，復因施用毒品案件，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並判處應執行有期徒刑五月確定等情，有本院被告全國前案紀錄表及上開不起訴處分書電腦列印本一份附卷可稽（見同上偵查卷第四七頁）。是被告係三犯毒品危害防制條例本案之罪，亦係於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪。綜此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之行為，時間均各自緊接，犯罪構成要件各相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定以一罪論，並各依法加重其刑。被告先後多次施用毒品前之多次持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，皆應為各施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，亦係供施用毒品所用之物，仍有刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之適用。查本件查扣之第一級毒品海洛因二小包及第二級毒品安非他命三小包均以包裝袋裝存，有照片二紙在卷可據（見毒偵卷第二○、二一頁），則毒品應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，諭知沒收並銷燬之者，其包裝袋係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原判決未分別諭知沒收，顯有未合。再沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。原判決就毒品之沒收銷燬，僅分別於各主刑之後列出毒品之數量及重量，並未於主刑之後同時宣告之，而於定應執行刑始宣告沒收銷燬之，亦有未合。本件被告僅具狀聲明上訴，未具任何不服原判決之理由，顯無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所示施用毒品之前案紀錄，素行非佳，其施用毒品次數非少，犯行所生危害，已曾因相同犯行經觀察、勒戒、強制戒治等處遇後猶未能使其知所省惕，根絕施用毒品惡習，足徵其沾染甚深，自制力不及，惟犯後坦承犯行，態度良好，並參酌及其他一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑七月，如主文所示之刑，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月。
四、扣案之第一級毒品海洛因二小包（驗餘淨重合計○．０三公克）、第二級毒品安非他命三小包（毛重合計一．三公克），均為查獲之毒品，包裝袋內之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，諭知沒收銷燬之，至各包裝袋共五只，均係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官柳秋月中華民國94年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。