裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第501號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第501號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第723號，中華民國93年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1657號），提起上訴，及移請併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第2024號、第2428號、94年度偵字第866號、第1181號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之注射針筒肆支、盛裝海洛因袋子壹個、海洛因壹包（毛重零點貳公克）均沒收，其中海洛因壹包（毛重零點貳公克）並銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之吸食器貳組、吸食器軟管壹支、安非他命殘渣空袋貳只均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之注射針筒肆支、盛裝海洛因袋子壹個、海洛因壹包（毛重零點貳公克）、吸食器貳組、吸食器軟管壹支、安非他命殘渣空袋貳只均沒收，其中海洛因壹包（毛重零點貳公克）並銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署（以下簡稱基隆地檢署）檢察官分別於民國88年8月15日以88年度毒偵字第10號、88年度偵字第4495號及於89年8月8日以89年度毒偵字第1497號為不起訴處分確定。復於91年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同署檢察官依法提起公訴，經臺灣基隆地方法院（以下簡稱基隆地院）於91年9月16日，以91年度訴字第202號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月；於91年間因犯竊盜罪，經基隆地院於91年5月13日，以91年度基簡字第368號判決判處有期徒刑6月，嗣上開三罪定應執行為有期徒刑1年2月，並於93年4月6日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年8月17日某時起至94年3月19日止，在其位於基隆市○○區○○街○○○巷16之1號住處、同巷16號空屋內、同市○○路友人住處等地，連續以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次；及自93年8月15日下午6時許起至94年3月19日止，在同上住處、同上址空屋內及基隆市○○○路朋友住處等地，連續以燒烤方式施用第二級毒品安非他命多次，嗣分別於(1)93年9月1日下午2時20分許，為警持基隆地院核發之搜索票，在基隆市○○路○○○巷○○弄○○號3樓執行搜索並扣得其所有供施用海洛因所用之盛裝海洛因袋子1個及施用安非他命所用之吸食器1組、吸食軟管1支。(2)93年9月8日晚上9時30分許，為警在基隆市○○街○○○巷○○號空屋查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒1支及供施用安非他命所用之吸食器1組及安非他命殘渣空袋2只。(3)93年12月4日15時10分許，在基隆市○○路○○○巷○弄○○號前，經警查獲其所有供施用海洛因之注射針筒1支。(4)94年2月24日13時20分許，在基隆市○○路海濱公園公共廁所內，查獲其所有供施用毒品海洛因之注射針筒2支。(5)94年3月19日14時15分許，在基隆市○○區○○路○○號前，為警查獲其有之毒品海洛因1包（毛重0.2公克）。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第
159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告、檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院民國94年4月19日審判程序筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○坦承上開連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，且被告於93年9月1日、同年9月8日、同年12月4日、94年2月24日、同年3月19日，經警查獲後所採集之尿液檢體，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930013400號、0000000000號、0000000000號檢驗成績書3份及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（以下簡稱尖端公司）濫用藥物檢驗報告2份在卷可稽，並有被告所有供施用第一級毒品海洛因之注射針筒4支、盛裝海洛因袋子1個、海洛因1包（毛重0.2公克），及供施用第二級毒品安非他命之吸食器2組、吸食器軟管1支、安非他命殘渣空袋2只扣案可證。又扣案之海洛因1包（毛重0.2公克），依尖端公司製造之煙毒品檢驗包試劑檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，亦有查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可按，核與被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行相符。被告前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經基隆地檢署檢察官分別於88年8月15日以88年度毒偵字第10號、88年度偵字第4495號及於89年8月8日以89年度毒偵字第1497號為不起訴處分確定。被告復於91年間犯施用第一、二級毒品案件，經同署檢察官依法提起公訴，經基隆地院於91年9月16日，以91年度訴字第202號判決分別判處有期徒刑7月、4月，有上開不起訴處分書、判決書及本院被告全國前案紀錄表附卷足憑。被告於觀察勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因、安非他命，分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。查被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應論以連續犯一罪，並均依法加重其刑。起訴書雖僅論及被告自93年8月17日某時起至同年9月6日中午止之施用第一級毒品海洛因行為，及同年8月15日18時起至同年9月8日18時止之施用第二級毒品安非他命之犯行，惟其餘之施用第一、第二級施用毒品之犯罪事實，雖未經起訴，惟經檢察官請求併案審理，該部分經核與起訴之施用第一級毒品、第二級毒品部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表附卷可考，其於93年4月6日有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑之二罪，均為累犯，就被告所犯上開二罪，均依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。
三、原審論罪科刑，固非無見。惟原審未及審理93年9月8日之後被告施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，檢察官據此提起上訴為有理由，被告上訴請求從輕量刑雖無理由，惟原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，經不起訴處分確定，亦經判處有期徒刑，猶再犯本案，同時參酌被告戒毒意志薄弱、犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度好等一切情狀，就被告所犯上開二罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.2公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之供施用第一級毒品所用之注射針筒4支、盛裝海洛因袋子1個及供施用第二級毒品之吸食器2組、吸食器軟管1壹支、安非他命殘渣空袋2只，均係被告所有，供施用毒品之物，業經被告供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第十六庭
審判長法官曾德水
法官江國華法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國94年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。