最高法院90年度台上字第1730號民事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第1730號民事判決

裁判日期：民國90年09月28日

裁判案由：塗銷抵押權登記

最高法院民事判決九十年度台上字第一七三○號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十六日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第九十一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段四五四之一號土地（下稱系爭土地），原為訴外人 林德翰 所有，於民國七十一年三月三十日設定債權額新台幣（下同）一百七十萬元之抵押權與已判決確定之第一審共同被告 廖明星 ，惟廖明星對林德翰並無確定之債權存在，則從屬之抵押權失其依據而不存在。嗣廖明星將此抵押權讓與上訴人並於八十年二月十二日辦妥登記，因廖明星未合法取得抵押權，且該讓與係契約承擔，林德翰及其繼承人 許惠菁 均未同意此承擔，該契約承擔對林德翰及許惠菁即不生效力，乙○○亦未取得系爭抵押權。林德翰已於七十二年四月十八日死亡，其繼承人許惠菁於八十五年八月間辦妥系爭土地之繼承登記，嗣將系爭土地所有權移轉登記與訴外人 陳永潔 ，再移轉登記與伊。伊已於八十六年五月九日將面額二百萬元之支票一張寄與上訴人以清償債務，抵押權隨之消滅，自得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等情。求為命上訴人塗銷上開抵押權讓與登記及設定登記之判決（被上訴人請求廖明星塗銷七十一年三月三十日之抵押權設定登記部分，經原審判決廖明星敗訴，未據廖明星聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：林德翰於七十一年三月間，將系爭土地售予廖明星及訴外人 鄭勝茂 ，價金三百一十萬元。因系爭土地被第三人占有，乃由買受人先支付一百萬元，系爭土地則設定一百七十萬元之抵押權予廖明星作為擔保，廖明星之抵押權合法有效。嗣廖明星及鄭勝茂將債權、抵押權及買賣契約上之權利義務全部讓與上訴人，上訴人則支付渠等各九十萬元，上訴人於訴訟中將此讓與之事實通知林德翰之繼承人許惠菁，自無讓與無效之情事。被上訴人雖將二百萬元之支票寄交上訴人作為清償，仍不足以清償本金及違約金，抵押權依然合法存在等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其訴之聲明，係以：被上訴人主張林德翰將系爭土地設定一百七十萬元之抵押權與廖明星，廖明星又讓與登記予上訴人，及林德翰已死亡，由許惠菁繼承，並將系爭土地出賣予陳永潔，陳永潔再讓售與被上訴人之事實，為兩造所不爭，且有土地登記簿謄本、買賣契約影本、土地權利人異動表影本可稽，堪信為真實。經查：㈠系爭抵押權設定之初，其擔保權利總金額為「債權新臺幣一百七十萬元正」，係屬一般抵押權。按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與最高限額抵押，抵押權成立時不必先有債權存在有異。上訴人主張其已交付一百萬元之土地價款，縱屬實在，亦僅屬土地價款而非系爭抵押權所擔保之債權，系爭土地嗣由林德翰之繼承人許惠菁將所有權移轉登記予陳永潔，陳永潔再移轉登記予被上訴人，僅屬事後給付不能，非該買賣契約自始無效，更非所謂將一百萬元價金轉換為借款情事。㈡依買賣契約第七條約定：「甲方（指林德翰）為示第三條所保證事項之誠意，以本約土地於七日內，設定一百七十萬元之抵押權，以擔保乙方所付之價金及訴訟費用」，然乙方即買受人所交付之一百萬元，原屬買受人所給付之價金，非所謂債權。且上訴人自認：「當時會有設定抵押一百七十萬之債權，是因買賣時買方只知中興中學占用系爭土地，不知是基於買賣而占用，賣方要買方以林德翰名義起訴中興中學拆屋還地，預估裁判費、律師費等種種費用，計須一百七十萬元，但後來林德翰寄來六十九年上字第一七四九號判決，買方才知中興中學係基於買賣而占用，情事變更，已無起訴之必要，起訴也無勝訴可能，故確定未支出裁判、律師費等一百七十萬元」。該款項既確定未支出，則系爭抵押權之主債權即不存在。㈢系爭抵押權設定契約書後附約定書記載：「立抵押權設定契約書人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人為擔保對債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權人本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等語，似為最高限額抵押權而有將其擔保權利總金額誤載之情形，然縱有此項誤載，系爭抵押權存續期間為七十一年三月二十七日至七十三年三月二十六日，而於八十五年九月十一日林德翰之繼承人許惠菁將系爭土地移轉登記予陳永潔時，原買受人就系爭土地之移轉登記請求權已屬給付不能，其主張因給付不能之損害賠償，亦發生於000年0月以後，已逾系爭抵押權之存續期間，不在系爭抵押權擔保範圍之內，是系爭抵押權之主債權仍屬不存在。㈣系爭抵押權設定之初，其所擔保之主債權既不存在，依一般抵押權之從屬性，系爭抵押權非有效成立，上訴人所受讓之抵押權亦無有效成立可言。從而被上訴人本於所有人之地位，依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。本院著有四十七年台上字第五三五號判例可循。查依林德翰與廖明星、鄭勝茂所訂立之買賣契約第三條約定：「甲方（指林德翰）保證所出賣之土地，未與第三人簽訂仍然有效之處分契約，可依訴訟方法收回土地，……願僅先收取一百萬元……」，第七條約定：「甲方為示第三條所保證事項之誠意，以本約土地於七日內，設定一百七十萬元之抵押權，以擔保乙方（廖明星、鄭勝茂）所付之價金及訴訟費用。此項設定登記完畢時，乙方即應付款」等語；參以上訴人辯稱：「當時會有設定抵押一百七十萬之債權，是因買賣時買方只知中興中學占用系爭土地，不知是基於買賣而占用，賣方要買方以林德翰名義起訴，請求中興中學拆屋還地，預估裁判費、律師費等種種費用，計須一百七十萬元，但後來林德翰寄來六十九年上字第一七四九號判決，買方才知中興中學係基於買賣而占用，情事變更，已無起訴之必要，起訴也無勝訴可能，故確定未支出裁判、律師費」等語。則系爭抵押權所擔保之債權即為廖明星、鄭勝茂所付之一百萬元價金及將來可能發生之訴訟費用，揆諸前開判例意旨，並非法所不許，原審認系爭抵押權所擔保之債權不存在，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年九月二十八日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官許朝雄法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十三日