裁判字號：最高法院90年台上字第6047號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：妨害性自主罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第六○四七號
上訴人甲○○選任辯護人 羅豐胤 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年七月二十四日第二審更審判決（九十年度上重更㈠字第一一號，起訴案號：臺灣苖栗地方法院檢察署八十九年度偵字第一○六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係苗栗縣頭份鎮○○里○鄰0000000號「○○○○ＫＴＶ」之助理，對於同在該ＫＴＶ上班之曾○華，甚為喜愛。民國八十九年三月五日上午四時下班後，上訴人藉機邀請曾○華、陽○秀、林○秀、鄭○輝等人，一起○○○鎮○○里○○○路○○號「○○ＫＴＶ」飲酒唱歌，並共點一瓶ＶＳＯＰ洋酒飲用。至同日上午六時許唱完歌，上訴人雖有酒意，但未至精神耗弱之程度，乃與曾○華、陽○秀、鄭○輝等人一起搭乘計程車，前往曾○○○○鎮○○里○○街○○○巷○○號之租屋處，於同日上午六時三十分許到達。上訴人乃陪曾○華下車，陽○秀與鄭○輝則搭乘同輛計程車離去。而上訴人隨曾○華進入其屋內一樓後，原擬隨曾○華進入樓上房間，但為曾○華所拒。 曾女 並伺機將甲○○騙出屋外，鎖上一樓大門。上訴人因愛慕曾○華，且酒後色慾難耐，欲與曾○華性交，又發現隔○○○鎮○○里○○街○○○巷○○號即Ｂ男所有之住宅，與曾○華之租處相連，擬從Ｂ男住所三樓進入曾○華租屋處，乃脫下襪子及球鞋，從○○號二樓陽台攀爬至○○號住處外緣突出之未上鎖玻璃窗，未經Ｂ男同意，無故侵入Ｂ男住宅二樓之臥室（侵入住宅部分，業經原審判決確定）。上訴人侵入上址後，未發現可通往曾○華居處之適當途徑，但因色慾未排，又因於尋找通路時，發現該址二樓Ｂ男臥房對面之房間，有Ａ女適在就寢，乃萌生強暴性交之意圖，又恐Ａ女驚醒報警，乃至一樓廚房之流理台取得水果刀一把，並基於概括之犯意，連續將該址一樓客廳、二樓Ｂ男房間內之二處電話線切斷，再自Ｂ男臥室內，取得枕頭一個，而攜帶上開水果刀及枕頭進入Ａ女臥室，趁Ａ女睡夢中，以枕頭壓住Ａ女頭臉部，意圖使Ａ女無法反抗，而著手進行以強暴方法為性交之行為。惟Ａ女頭臉部被枕頭壓住之後，驚醒反抗，上訴人為壓抑其抵抗，乃持續將手掐勒Ａ女頸部達四、五分鐘，企圖使Ａ女無法反抗加以強暴性交，詎Ａ女仍不就範，並腳踢上訴人俯臥之身軀，上訴人受創復見Ａ女積極抵抗無法得逞，一時惱怒，乃萌殺人犯意，以右手取拿上開水果刀朝Ａ女頭、頸部猛刺七刀，致Ａ女右枕部受有六‧五×二公分，深度約二‧七公分之二處銳器創、左顳枕部受有四‧三×一‧二公分，深度約○‧七公分之銳器創、左耳後部受有四‧五×一‧三公分，深度約五‧五公分之銳器創、左臉頰受有五×二‧一公分，深度約一‧五公分之銳器創、右顳部、右耳後下方受有四‧五公分×一‧八公分、深度約一‧五公分之銳器創，右頂枕部受有五‧一×一‧三公分，深度約一公分之銳器創，此外其左肩胛部復受有四‧五公分之淺割傷，另右手背亦有一‧三×一公分之瘀血斑三處等傷害。上訴人見東窗事發，且行兇之刀柄斷落，只剩刀刃，自己左小手指復被割傷約一‧五公分長，乃從○○號一樓大門逃離，途中並將該水果兇刀丟棄在附近草叢內。而Ａ女受傷後一息尚存，爬上三樓其姐Ｃ女之房間求救，經Ｃ女報警後將Ａ女送醫，惟延至同日上午八時零三分許，仍因頭部受有上開多處銳器創，因出血性休克而不治死亡。嗣警方查知命案現場遺留之運動鞋係上訴人所有，研判其即犯罪嫌疑人，上訴人始於同年三月七日上午一時許，由葉○科陪同至竹南鎮○○○○宮前向警方投案，嗣並帶同警方起獲行兇之刀刃一片等情，因將第一審判決關於攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交，而故意殺被害人部分撤銷，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交，而故意殺被害人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，至治癒為止，但最長不得逾三年），固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，在客觀上認為應行調查，又非不易調查或不能調查之證據，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。證人Ｃ女即Ａ女之姊於第一審證稱：「有聽到妹妹說，有人要強姦她，隔壁歐巴桑也有聽到」（見第一審卷第四十頁），如若無誤，似意指當場聽聞Ａ女告稱上訴人意欲強姦者，尚有其鄰人，則該鄰人究係何人、曾否聽聞Ａ女告稱上訴人意在強姦之事，事關重典，自應詳加查證根究明白。
（二）告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，其以言詞為之者，應制作筆錄，為刑事訴訟法第二百四十二條第一項所明定，是告訴乃論之罪，被害人未向檢察官或司法警察官提出告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，其告訴仍應向檢察官或司法警察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂已經合法告訴。若被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴，而於法院調查或審判期日，逕向法院陳明希望訴追之意，即難謂係合法告訴。又告訴乃論之罪，以合法告訴為訴追條件，未經合法告訴，其訴追條件即有欠缺，即令業經檢察官追加起訴，仍應依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，為不受理之判決。原判決事實認定上訴人切斷Ａ男住處電話線二條，涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪部分，依同法第三百五十七條規定須告訴乃論，茲查被害人Ｂ男於警訊及偵查中，就上訴人此部分毀損犯行，並未向司法警察官或檢察官提出告訴，嗣其在第一審審判期日，於審判長詢問：「有無其他證據需要調查﹖」，雖覆稱：「毀損電話線部分也要告兇嫌」（見第一審卷第一○七頁背面），然此項針對第一審法院審判長詢問內容之回答，可否因當時檢察官到場執行職務，即與向檢察官提出告訴同視﹖又Ｂ男上開提出告訴之意思表示，究係對法院審判長所為、抑或係向到場執行職務之檢察官為補行告訴之意﹖卷內筆錄之記載不明，本院無從判斷上訴人前開毀損犯行，是否業經被害人合法告訴，本院前次發回意旨，即已指摘及此，惟原判決就此訴追條件之欠缺已否補正乙事，仍未調查，僅以：「公訴人已於被害人Ｂ男在原審（指第一審）表示告訴後當庭追加起訴」，說明得就上訴人所犯毀損部分併予審判，致原有事實不明無從為法律上判斷之瑕疵依舊存在。（三）刑法上所謂之連續犯，係指數個獨立之犯罪行為，係行為人基於概括之犯意反覆所為，並因而觸犯構成要件相同之罪名而言。如該項犯罪係由行為人以單一之決意接續進行，縱令在犯罪完畢以前之各個舉動，已與該罪名之構成要件完全相符，但行為人主觀上不過認為其各個舉動乃其犯罪行為之一部分，此時當然成立一罪，不能論以連續犯。原判決事實認定：「上訴人唯恐Ａ女驚醒報警，乃至一樓廚房之流理台取來水果刀一把，在一樓客廳、二樓Ｂ男房間切斷二處電話線」，如若無誤，顯意指上訴人切斷二處電話線之目的，在防止Ａ女報警，則其毀損該二處電話線之行為，究係以單一決意接續進行，抑或係基於概括之犯意反覆所為，自待研求。（四）按犯刑法第二百二十二條之罪而故意殺害被害人者，其法定本刑為死刑或無期徒刑，為刑法第二百二十六條之一所明定。本件第一審判決於理由內敍明審酌被告（即上訴人）與被害人Ａ女素不相識，其貿然侵入住宅後，因無法宣洩色慾，竟臨時起意對Ａ女起邪念，遭反抗無法遂願，竟對手無寸鐵防衛貞操之柔弱女子，以預藏之兇刀予以刺殺，刀數多達七刀，且刀刀幾乎見骨，手段極為凶殘暴戾，惡性非輕，對社會治安及婦女安全造成重大影響，其犯後主動投案，坦承部分案情，但係經策動自知法網難逃始出面，且對於動機案情部分仍企圖掩飾避卸，暨迄未與被害人家屬達成民事和解，無法取得被害人家屬之體諒等情狀，從重量處上訴人死刑。再觀諸原判決理由內說明之量刑審酌事項，與第一審判決審酌者，除以上訴人家中經濟狀況不佳說明其何以未能與被害人家屬達成和解外，其餘部分均無二致，則其所認之犯罪情節，與第一審判決審酌者並無不同，原判決撤銷第一審判決關於上訴人攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交而故意殺被害人部分，仍論處上訴人攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交，而故意殺被害人罪名，惟就第一審判決量處之刑度有何不當、何以從輕量處上訴人法定最低度之無期徒刑，俱未說明理由，自有判決不載理由之違法。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟此屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月五日
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