裁判字號：臺灣高等法院91年上更(三)字第216號民事判決
裁判日期：民國92年03月11日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈢字第二一六號
上訴人甲○○訴訟代理人 姜鈺君 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 鄭勝助 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三十一日八十五年度訴字第四五七八號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段一小段四五四之一號土地（下稱系爭土地
）之抵押權讓與登記（地政機關收件文號：八十年一月三十一日中山字第三一五六號、登記日期：民國八十年二月十二日）暨抵押權設定登記（地政機關收件文號：七十一年中山字第○七三三二—○號，登記日期：七十一年三月三十一日）塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用以外，補稱：㈠被上訴人經系爭土地之上開抵押權讓與登記（下稱系爭抵押權讓與登記），自原
審共同被告 廖明星 受讓廖明星由上開抵押權設定登記（下稱系爭抵押權設定登記）取得之抵押權，本院前審八十八年度上更㈠字第九一號判決，已認廖明星之系爭抵押權所擔保之債權不存在，判命廖明星將系爭抵押權設定登記塗銷確定，被上訴人受讓自廖明星之抵押債權自不存在，亦應塗銷系爭抵押權設定登記及讓與登記。又依訴外人 林德翰 與廖明星及訴外人 鄭勝茂 於七十一年三月間訂立之買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第三條及第七條約定，系爭抵押權設定，係為擔保林德翰履行系爭買賣契約第三條規定之保證事項，以保障廖明星、鄭勝茂請求返還所支付買賣價金及訴訟費用之債權，而林德翰是否未履行該買賣契約第三條之保證事項，於系爭抵押權設定時，並不確定，且於系爭抵押權之清償期即七十三年三月二十六日前，林德翰及其繼承人 許惠菁 並無未履行上開買賣契約第三條約定之保證事項情事，廖明星、鄭勝茂對林德翰及許惠菁並無違約金債權，系爭抵押權即無擔保債權存在，依抵押權之從屬性及普通抵押權之特性，系爭抵押權亦不成立。上訴人為系爭土地之所有人，自得依民法第七百六十七條規定，訴請被上訴人除去此項對於所有權之妨害。又系爭抵押權設定登記因抵押債權不存在而無效，債務人得依民法第一百十三條回復原狀請求權及第一百七十九條不當得利返還請求權，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，惟上訴人之前手 陳永潔 及前前手許惠菁（即系爭抵押債務人林德翰之繼承人）均怠於行使權利，上訴人依民法第二百四十二條規定，得代位行使，訴請塗銷系爭抵押權設定及讓與登記。受讓人即被上訴人無主張土地法第四十三條規定之信賴登記之餘地。
㈡系爭買賣契約末頁註記，鄭勝茂與廖明星於七十九年十二月十八日將系爭買賣契
約之權利義務全部讓與被上訴人承受等語，足見鄭勝茂與廖明星將系爭買賣契約之權利義務全部轉讓被上訴人，應屬契約承擔，而非權利讓與，而林德翰已於七十二年四月十八日死亡，被上訴人斯時並未通知林德翰之繼承人許惠菁有關契約承擔之事，許惠菁於八十五年八月間辦理繼承登記，委託 徐枝雄 律師以八十六年一月十六日（86）雄法字第○一○八號函向被上訴人表示不同意上開契約承擔，被上訴人亦委託鄭勝助律師函許惠菁稱：此項轉讓增加清償人，於權利人無任何不利，權利人應無不同意之餘地等語，足證許惠菁不同意上開契約承擔，該契約承擔對債務人即許惠菁不生效力。上訴人依民法第二百四十二條規定，代位行使許惠菁之權利，主張上開契約承擔對許惠菁不生效力，自得訴請被上訴人塗銷系爭抵押權之讓與及設定登記。退步言，縱令系爭抵押權隨同債權轉讓而移轉，系爭抵押權係為擔保廖明星已給付林德翰之新臺幣（下同）一百萬元價金及訴訟費用之返還，上訴人得以利害關係人為清償，上訴人已於八十六年五月九日以存證信函檢附二百萬元支票交付被上訴人，以清償上開債務，被上訴人受讓之債權亦因清償而消滅，系爭抵押權之擔保債權亦應消滅。
㈢本院六十九年度上字第一七四九號林德翰與臺北市私立中興中學（下稱中興中學
）請求返還利益事件之訴訟標的為不當得利返還請求權（下稱另案返還不當得利事件），非買賣契約所生之請求權，該判決理由對買賣關係所為判斷，無既判力，尚難憑以認定林德翰與中興中學就系爭土地有買賣關係存在。又系爭抵押權係擔保林德翰未與第三人簽訂有效之處分契約，所謂處分契約指物權契約，債權契約非屬處分契約，而買賣契約僅屬債權契約，縱林德翰與中興中學就系爭土地曾有買賣關係存在，亦未違反系爭買賣契約第三條約定。系爭買賣契約第四條約定，訂約後，廖明星與鄭勝茂得以林德翰名義進行訴訟，向占有人收回土地，並未限定須以何人名義提起訴訟，被上訴人主張應以林德翰名義提起訴訟，與買賣契約約定不符。林德翰並無違反系爭買賣契約之行為，被上訴人以七十二年一月八日臺北五十五支郵局第六六七號存證信函解除上開買賣契約，為不合法。
㈣上訴人訴請中興中學拆屋還地事件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）八十
五年度重訴字第一三九九號判決勝訴，縱令林德翰與中興中學曾有買賣關係存在，亦不會造成被上訴人所稱買受人無法收回土地之違約情事，又就令許惠菁於八十五年九月十一日將系爭土地移轉陳永潔屬違反上開買賣契約第三條約定，該違約責任應自違約時即許惠菁處分系爭土地所有權時發生，而非自系爭抵押權所載清償日七十三年三月二十六日起負違約責任。退步言，被上訴人自稱系爭抵押權之設定係依系爭買賣契約而來，則債務人違約之效果，依抵押權之從屬性，亦應依上開買賣契約之約定，林德翰之違約責任，僅無息返還廖明星已付之一百萬元及訴訟費，又依系爭買賣契約第九條約定之違約責任，僅按買受人廖明星、鄭勝茂之支出加倍給付以賠償其損害即可，系爭抵押權設定登記上載：屆期不清償每逾壹天每萬元加違約金二十元之約定，與上開買賣契約第五條及第九條約定不符，依抵押權之從屬性，應以上開買賣契約第五條及第九條為準。況依系爭買賣契約第七條約定，違約金非屬系爭買賣契約第七條約定之系爭抵押權擔保範圍，被上訴人主張許惠菁應按系爭抵押權設定登記上載負違約責任，於法不合。縱認債務人應負系爭抵押權設定登記上載之違約責任，上訴人代位債務人主張違約金過高，本院應依民法第二百五十二條規定核減。上訴人寄交二百萬元支票予被上訴人，乃備位防禦方法，即設若法院認為本件有抵押債權存在及被上訴人之契約承擔有效，則上訴人主張業已清償，以塗銷系爭抵押權設定及讓與登記。
㈤又系爭抵押權原債權人為廖明星，義務人即債務人為林德翰，系爭買賣契約記載
買受人為廖明星與鄭勝茂，非僅廖明星一人，依民法第二百七十一條規定，廖明星、鄭勝茂對林德翰之返還價金及訴訟費用債權，應由彼等平均分受，即二人各二分之一，系爭抵押權所擔保之債權僅廖明星對林德翰之二分之一返還價金及訴訟費用債權，鄭勝茂對林德翰之二分之一返還價金及訴訟費用債權，則非系爭抵押權擔保之債權。
三、證據：除援用第一審所提出者外，補提：抵押權設定契約書、買賣契約書、答辯狀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用以外，補稱：㈠上訴人於向林德翰之繼承人許惠菁之後手買受系爭土地時，系爭抵押權已設定，
並無侵害上訴人之所有權，且上訴人並非林德翰對於被上訴人所負債務之受讓人或承受人，對於被上訴人之前手與林德翰間之買賣契約及抵押權設定關係無置喙餘地，其提起本件訴訟，不具權利保護要件，屬當事人不適格。又系爭抵押權係擔保林德翰出賣系爭土地不能移轉所有權予買受人廖明星、鄭勝茂時，應返還所受價金之債務，此價金支付及抵押權設定，已各自履行完畢，並無抵押權因主債權不存在而無效之問題。廖明星取得債權及抵押權並無不得轉讓之限制，將之轉讓被上訴人，是否生效，非上訴人所能爭執。上訴人既自許惠菁輾轉取得系爭土地，系爭買賣契約已成給付不能，廖明星與鄭勝茂無繼續給付買賣價金之義務，並得請求出賣人償還價金與賠償損害。而廖明星與鄭勝茂將系爭買賣契約之權利義務讓與被上訴人，為債權讓與，無須經債務人即林德翰之繼承人許惠菁同意。㈡林德翰收受系爭買賣契約價金一百萬元，設定一百七十萬元抵押權予廖明星為擔
保，於辦理抵押登記時，追加違約金及履行期之約定，上訴人於訴訟中寄二百萬元支票交付被上訴人供清償，係自認被上訴人上開抵押債權存在。林德翰對廖明星與鄭勝茂保證出賣之系爭土地並未與第三人簽訂有效的處分契約，惟其嗣後提供之本院六十九年度上字第一七四九號民事判決，證實一地二賣，系爭土地早在系爭買賣契約訂立前即交付買受人中興中學占有，林德翰在另案返還不當得利事件，請求中興中學返還利益不獲准許，自無法訴請交還土地，則系爭買賣契約自始即屬給付不能而無效，林德翰有返還價金及賠償損害之義務，被上訴人嗣後受讓廖明星、鄭勝茂等對於林德翰之上開請求權，僅為債權讓與，並非契約承擔，無須得債務人即林德翰之繼承人許惠菁之同意。縱令系爭買賣契約非自始不能，亦係嗣後不能，林德翰仍應負損害賠償及返還價金之責，此價金返還請求權，林德翰以設定系爭抵押權為擔保，並無不合。系爭抵押權登記以廖明星為權利人，係廖明星、鄭勝茂、林德翰三人之協議，法無禁止，亦無不當。而系爭買賣契約第四條之約定，係為防止林德翰怠於履行交付土地之義務，而明定買方廖明星與鄭勝茂得以林德翰名義進行訴訟，向占有人收回土地，但非解免林德翰交付土地之義務，此由契約約定買方代提起之訴訟，林德翰應負擔訴訟費用可證。
㈢依系爭抵押權設定登記之約定，本件違約金自七十三年三月二十七日起至八十六
年五月十日止，計九百五十七萬八千元，扣除上訴人清償之二百萬元，尚餘七百餘萬元未清償，系爭抵押權自不因上訴人為上開清償而消滅。又系爭土地依公告現值計算，總值約五千六百七十五萬元，市價在一億五千萬元以上，較之當初購買之總價三百萬元，增值近三、五十倍，違約金數額不及市價十五分之一，且系爭土地經臺北地院民事執行處於九十一年八月間定拍賣底價為六千三百萬元，亦達系爭買賣契約價金之二十倍，本件違約金約定並無過高。
㈣上訴人與伊及林德翰並無法律關係存在，其行使專屬於林德翰所得主張之系爭抵
押債權是否存在、移轉是否無效、利息及違約金約定是否過高之權利或抗辯，屬當事人不適格，不具權利保護要件。
三、證據：除援用第一審所提出者外，補提：存證信函、律師函、支票、掛號郵件收件回執、本院六十九年度上字第一七四九號民事判決、存證信函、臺北地院八十五年度重訴字第一三九九號民事判決、民事執行處通知、臺灣士林地方法院七十八年度繼字第二八九號民事裁定為證。
理由
一、按法院因民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加者，不得聲明不服，民事訴訟法第二百五十八條第一項定有明文。上訴人起訴時主張：伊為系爭土地之所有人（原審卷第六頁背面），系爭抵押權「實際未撥放上開款項（指系爭抵押權設定之債權一百七十萬元）」、「無既存之債權」（見原審卷第七頁）、「顯係將買賣契約所生之法律上地位概括移轉，非經契約當事人及承受人同意，不生效力」、「上開買賣契約之承擔，既未經林德翰及其唯一繼承人許惠菁之同意，自不生效力」、「被告既無任何主債權」（見原審卷第七四頁背面、第七五頁）、「系爭抵押權讓與不生效力」（見原審卷第八八頁背面）等情，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記與讓與登記，並訴請原審共同被告廖明星塗銷系爭抵押權設定登記等語，於本院更一審程序主張依民法第七百六十七條規定，及依民法第二百四十二條代位許惠菁行使民法第一百十三條、第一百七十九條及民法第二百五十二條規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記與讓與登記，並訴請廖明星塗銷系爭抵押權設定登記等語，本院更一審判決認上訴人係就訴訟標的補充法律上之陳述，就被上訴人所為違約金之答辯提出抗辯，非屬訴之追加，依首揭說明，被上訴人不得聲明不服。被上訴人於本院審理 陳明 不同意上訴人所為訴之變更及追加云云，於法未合，先予敘明。
二、上訴人主張：系爭土地原為訴外人林德翰所有，於七十一年三月三十日設定債權額一百七十萬元之抵押權與原審共同被告廖明星，惟並無確定之抵押債權存在，系爭抵押權因欠缺從屬性而不存在，嗣廖明星以契約承擔將系爭抵押權讓與被上訴人，並於八十年二月十二日辦妥登記，因廖明星未有效取得抵押權，且林德翰與其繼承人許惠菁均未同意此承擔，該契約承擔對林德翰及許惠菁不生效力，被上訴人亦未取得系爭抵押權。林德翰已於七十二年四月十八日死亡，其繼承人許惠菁於八十五年八月間辦妥系爭土地之繼承登記，於同年九月十一日將系爭土地所有權移轉登記與訴外人陳永潔，再於同年十月三日移轉登記與伊，伊於八十六年五月九日將面額二百萬元之臺灣銀行支票一紙寄交被上訴人用以清償債務，抵押權隨之消滅，自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記及讓與登記等情，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定與讓與登記之判決（上訴人請求原審共同被告廖明星塗銷系爭抵押權設定登記部分，經本院更一審判決廖明星敗訴，未據廖明星聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人則以：林德翰於七十一年三月間，將系爭土地售予廖明星及鄭勝茂，價金三百十萬元。因系爭土地被第三人占有，乃由買受人先支付一百萬元，而以系爭土地設定一百七十萬元之抵押權予廖明星作為擔保，廖明星之抵押權合法有效。嗣廖明星及鄭勝茂將債權、抵押權及買賣契約上之權利義務全部讓與伊，伊則支付彼等各九十萬元。因斯時林德翰已經無法交付系爭土地予廖明星、鄭勝茂，系爭買賣契約屬給付不能，只餘買方請求賣方償還價金與損害賠償問題，廖明星及鄭勝茂上開轉讓伊之行為為債權讓與，伊於本件訴訟中將讓與之事實通知林德翰之繼承人許惠菁，該讓與自屬有效。又上訴人雖將二百萬元之支票寄交伊作為清償，仍不足以清償本金及違約金，抵押權依然合法存在，又上訴人與伊及林德翰並無法律關係存在，其行使專屬於林德翰所得主張之系爭抵押債權是否存在、移轉是否無效、利息及違約金約定是否過高之權利或抗辯，屬當事人不適格，不具權利保護要件，且系爭抵押權所擔保債權，業經最高法院更一審判決確認存在等語，資為抗辯。
四、查系爭土地原為林德翰所有，林德翰於七十一年三月間與廖明星、鄭勝茂訂立系爭買賣契約，約定以三百萬元出售系爭土地，並於同年月三十日設定債權額一百七十萬元、存續期間自七十一年三月二十七日至七十三年三月二十六日，清償日期七十三年三月二十六日，義務人即債務人為林德翰之系爭抵押權予廖明星，嗣鄭勝茂與廖明星於七十九年十二月十八日將系爭買賣契約之權利義務全部讓與被上訴人承受，於系爭買賣契約末頁註記廖明星並於八十年二月十二日將系爭抵押權讓與登記予被上訴人等字樣，嗣林德翰於七十二年四月十八日死亡，許惠菁為其繼承人，於八十五年八月辦畢系爭土地之繼承登記，同年九月十一日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予陳永潔，陳永潔復於同年十月三日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人於八十六年五月十日寄交面額二百萬元之臺灣銀行支票予被上訴人受領等事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出土地登記謄本、存證信函、回執、支票影本（見原審卷第九、一○頁，本院上字卷第二五、
二六、三○、三一頁）及被上訴人提出買賣契約書、土地所有權狀、印鑑證明（見原審卷第四九至五三頁）附卷可稽，並有臺北市中山地政事務所八十五年十一月二十八日北市中地三字第二○五○四號函附系爭抵押權設定登記案卷（見原審卷第二四至四一頁）、同所八十五年十二月十一日北市中地三字第二一五二四號函附系爭抵押權讓與登記案卷（見原審卷第五九至七二頁）在卷可按，堪信為真實。
五、上訴人主張：林德翰設定系爭抵押權與廖明星，惟並無確定之抵押債權存在，系爭抵押權因欠缺從屬性而不存在等語，被上訴人則辯稱：系爭抵押權乃林德翰為擔保買受人支付之一百萬元價金而設定予廖明星為擔保，該抵押權合法有效，又上訴人與伊及林德翰無法律關係存在，其行使專屬於林德翰所得主張之系爭抵押債權之權利或抗辯，屬當事人不適格，不具權利保護要件，且系爭抵押權擔保之債權，業經最高法院更一審判決確認存在等語。經查：
㈠按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影
響，民法第八百六十七條定有明文。此即抵押權之追及效力。查上訴人於八十五年十月三日登記為系爭土地之所有人，被上訴人於七十一年三月三十日登記為系爭土地之抵押權人，為被上訴人所不爭，並有上訴人提出土地登記謄本（見原審卷第九、一○頁）可稽，被上訴人得依前揭民法第八百六十七條規定，本於抵押權之追及效力實行抵押權，則上訴人主張系爭抵押權不存在，訴請塗銷，尚難謂無提起本件訴訟保護權利之必要，被上訴人辯稱：上訴人提起本件訴訟無保護必要云云，並非可採。又按所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格而言，當事人是否適格，係依原告起訴主張之事實為判斷，非依法院認定之結果為判斷，故依原告之主張，對被告有請求權，而被告有給付義務者，當事人即為適格。查上訴人主張依民法第二百四十二條代位債務人林德翰之繼承人許惠菁，行使民法第一百十三條之回復原狀請求權及民法第一百七十九條之不當得利返還請求權與依民法第二百五十二條請求法院酌減違約金等權利，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記與讓與登記，被上訴人有塗銷義務，依前開說明，當事人即為適格，就令前開回復原狀請求權及不當得利返還請求權，與酌減違約金之抗辯，係專屬於債務人林德翰之繼承人許惠菁所得行使，而非上訴人可得代位行使屬實，亦係上訴人之請求有無理由之問題，要與上訴人起訴為當事人不適格之情形無涉，被上訴人所辯上訴人起訴當事人不適格云云，亦非足採。
㈡次查上訴人訴請原審共同被告廖明星塗銷系爭抵押權設定登記部分，經本院更一
審判決上訴人勝訴，未據廖明星聲明不服，已告確定，業據最高法院於九十年九月二十八日九十年度台上字第一七三○號民事判決中載明，並經本院核對八十八年十一月十六日本院八十八年度上更㈠字第九一號民事判決及本件歷審卷無訛，系爭抵押權設定登記已塗銷完畢，復為兩造所不爭，則上訴人對該已經塗銷之抵押權設定登記，復請求被上訴人塗銷，自無理由，應駁回上訴人此部分之訴。
㈢按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條
但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許(最高法院四十七年度台上字第五三五號判例意旨參照）。 查林德翰 於七十一年三月間，將系爭土地以三百十萬元售予廖明星及鄭勝茂，訂立系爭買賣契約，買受人業已支付價金一百萬元，有系爭買賣契約末頁記載：「茲收到本約第三條所定價金新台幣一百萬元整。立據人林德翰」等文字可按，該契約第三條約定：「甲方（按即林德翰）保證本約所出賣之土地，未與第三人簽訂仍然有效之處分契約，可依訴訟方法收回土地，為使乙方（廖明星、鄭勝茂）因買賣取得完整產權之土地，願僅收取價金一百萬元．．」，第四條約定：「立約後，乙方得即以甲方名義進行訴訟，向占有人收回土地」、第五條約定：「收回土地之訴訟，其費用由乙方先行墊付。．．」、第七條約定：「甲方為示第三條所保證事項之誠意，願以本約土地，於七日內，設定一百七十萬元之抵押權，以擔保乙方所付之價金及訴訟費用．．」等語（見原審卷第四九、五○頁），業據被上訴人提出上訴人所不爭之買賣契約書為憑（見原審卷第四九至五一頁），而上訴人對於系爭買賣契約訂立時，系爭土地由訴外人中興中學占有等情並不爭執，則系爭抵押權之設定係在擔保系爭土地無法收回時，出賣人林德翰應返還買受人支付之一百萬元價金債權及買受人為取回土地所支出之相關訴訟費用之債權，應堪認定。又系爭抵押權登記內容為：債權額一百七十萬元，存續期間自七十一年三月二十七日至七十三年三月二十六日，清償日期七十三年三月二十六日，義務人及債務人為林德翰，利息與遲延利息均無，違約金：屆期不清償每逾一天每萬元加違約金二十元計算等情，為兩造所不爭執，有土地登記簿謄本及抵押權設定登記書在卷可稽（見原審卷第二九、四○頁），而系爭買賣契約第九條約定：「．．違約者，應就對方之支出加倍給付，以賠償對方之損害」等語（見原審卷第五○頁），此約定於一方違約時應加倍給付他方之支出以為賠償，與前開系爭抵押權登記者，係返還價金及訴訟費用遲延等之違約金，並無不能並存之處，惟該契約第九條約定之違約金並未登記於系爭抵押權，且該約定於出賣人違約時，應加倍給付買受人支付之價金一百萬元，即應給付二百萬元，顯超過系爭抵押權設定登記之債權額一百七十萬元，自難認屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，準此，應認系爭抵押權所擔保之債權範圍，包含出賣人林德翰應返還買受人支付之一百萬元價金及買受人為取回土地所支出之相關訴訟費用，及系爭抵押權登記之上開計算方式之違約金債權在內，堪以認定。
㈣次按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百七十一條前段定有明文。系爭抵押權僅以廖明星為債權人及權利人，有土地建築改良物抵押權設定契約書、土地登記謄本在卷可稽（原審卷第二八、一○頁），業如前述，然查，系爭買賣契約於七十一年三月間訂立，其第七條約定：「．．設定一百七十萬元之抵押權，以擔保乙方所付之價金及訴訟費用。此項設定登記完畢時，乙方即應付款」等語，而契約末頁載有：茲收到本約第三條所定價金一百萬元整。立據人林德翰，經收人 林張瑞珠 ，七十一年四月二十日等語，而系爭抵押權設定登記係於七十一年三月三十日完成(見原審卷第四○頁），足證系爭買賣契約約定於抵押權設定登記後，買方給付一百萬元價金予出賣人，即於林德翰設定權利價值一百七十萬元之系爭抵押權予廖明星後，買受人依約給付一百萬元價金予林德翰收訖，而該買賣價金之給付屬可分之債，系爭買賣契約復未約定廖明星、鄭勝茂之分擔比例，依前揭說明，廖明星、鄭勝茂應各平均分擔該價金之支付，即應各負擔一百五十五萬元價金之支付，倘該一百萬元價金係廖明星、鄭勝茂共同支付，理應共同設定抵押權予彼二人，始符常情，惟系爭抵押權僅設定予廖明星一人，並未設定予共同買受人鄭勝茂，且系爭抵押權設定登記載明債權額一百七十萬元，所擔保者包含出賣人林德翰應返還買受人支付之一百萬元價金及買受人為取回土地所支出之相關訴訟費用在內，倘廖明星僅支付其中二分之一即五十萬元，林德翰亦無設定抵押債權額達一百七十萬元之必要，而上開一百萬元買賣價金復屬買受人廖明星、鄭勝茂所各應負擔之一百五十五萬元價金之範圍內，該一百萬元價金應係廖明星支付，故約定設定予廖明星一人，始合情理。是被上訴人所辯系爭買賣契約約定之抵押權擔保之範圍，應及於上開一百萬元價金債權之全部，尚非虛妄。上訴人主張系爭抵押權無擔保之主債權存在，且所擔保之債權非屬特定之現在債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押應不成立云云，尚非可採。
六、上訴人主張：廖明星、鄭勝茂將系爭買賣契約之權利義務連同系爭抵押權全部讓與被上訴人，屬契約承擔，然未得債務人林德翰及其繼承人許惠菁同意，契約承擔無效，被上訴人未合法取得系爭抵押權，上訴人代位許惠菁主張該契約承擔無效，得訴請被上訴人塗銷系爭抵押權讓與登記等語，被上訴人則辯稱：廖明星及鄭勝茂將系爭買賣契約之權利義務及抵押債權讓與伊，伊已支付彼等各九十萬元，並於本件訴訟中將讓與之事實通知林德翰之繼承人許惠菁，該讓與自屬有效，斯時林德翰已無法交付系爭土地予廖明星、鄭勝茂，系爭買賣契約屬給付不能，只餘買方請求賣方償還價金與違約金之損害賠償，又上訴人將二百萬元之支票寄交伊作為清償，惟不足以清償本金及違約金，抵押債權仍合法存在，上訴人不得訴請塗銷等語。經查：
㈠查系爭買賣契約第三條約定：「甲方（林德翰）保證本約所出賣之土地，未與第
三人簽訂仍然有效之處分契約，可依訴訟方法收回土地，．．」，第四條約定：「立約後，乙方（即廖明星、鄭勝茂）得即以甲方名義進行，向占有人收回土地」，第五條約定：「收回土地之訴訟，其費用由乙方先行墊付。如因我方敗訴確定，則本件買賣契約即自動解除。甲方應無息返還乙方已付之一百萬元及訴訟費用．．」等語（見原審卷第四九、五○頁），足證廖明星、鄭勝茂與林德翰訂立系爭買賣契約時明確知曉系爭土地由第三人佔用中，而認該佔用屬無權占有，得以訴訟方式訴請返還，惟系爭買賣契約締結前，林德翰以中興中學占有系爭土地為無權占有，訴請中興中學返還不當得利事件，業經臺北地院六十九年五月十二日以六十八年度訴字第一五一九一號民事判決敗訴，林德翰提起上訴，亦經本院於六十九年七月二十八日以六十九年度上字第一七四九號民事判決駁回上訴確定，有各該判決影本及臺北地院臺北簡易庭八十八年九月七日北院義民玉六八訴一五一九一字第一一四七三號函附之辦案進行簿附卷可證（見本院上更㈠字卷第五三至六一、六六、六七頁），雖上開民事判決之訴訟標的為不當得利返還請求權，然其駁回林德翰之訴之理由乃認林德翰與中興中學間就系爭土地有買賣關係存在，該買賣契約雖非訴訟標的，復未經表現於該事件主文判斷之事項，並無確定判決之既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。準此，該判決理由關於林德翰與中興中學有買賣關係，中興中學本於該買賣關係而得合法占有系爭土地之判斷，於買受人廖明星、鄭勝茂依系爭買賣契約第四條以林德翰名義訴請占有人中興中學返還系爭土地事件中，不得為相反之主張及判斷。林德翰倘起訴請求中興中學返還系爭土地，亦因林德翰與中興中學間前開民事判決為彼等間有買賣關係之判斷，無法獲得勝訴判決甚明。系爭買賣契約之買受人廖明星、鄭勝茂縱依系爭買賣契約第四條約定，以林德翰名義向占有人即中興中學訴請返還土地，亦無獲勝可能，即無再行起訴之必要，且廖明星、鄭勝茂亦未於系爭買賣契約訂立後以林德翰名義對於占有人中興中學訴請返還系爭土地，然系爭抵押權所擔保之債權既包含買受人廖明星、鄭勝茂所支付之一百萬元價金債權及其違約金在內，業如前述，且系爭抵押權登記之清償期為七十三年三月二十六日，斯時林德翰對於中興中學上開返還不當得利訴訟早已敗訴確定，買受人廖明星、鄭勝茂迄未以林德翰名義訴請中興中學返還系爭土地，就令起訴，亦難獲勝訴判決，則系爭買賣契約所餘者，僅為出賣人林德翰對於買受人廖明星、鄭勝茂之一百萬元價金返還及給付違約金之義務，林德翰已不可能履行出賣人交付系爭土地之義務，此給付不能之事由，非可歸責於廖明星、鄭勝茂，彼等依民法第二百二十五條第一項規定，免給付其餘買賣價金之義務，無須再給付其餘價金，應認彼等之給付義務業已履行完畢，堪以認定。
㈡上訴人雖主張：系爭買賣契約之買受人得以自己名義起訴，不受上開確定判決爭
點效之拘束，且上訴人請求中興中學拆屋還地事件，業經臺北地院八十五年度重訴字第一三九九號判決上訴人勝訴，亦足證明縱林德翰與中興中學間曾有買賣關係存在，亦不會造成買受人廖明星等無法收回土地致林德翰違約情事，本件廖明星、鄭勝茂未依系爭買賣契約約定訴請返還系爭土地，違約在先云云。然查，依系爭買賣契約第三條至第六條約定，林德翰應保證系爭土地，未與第三人簽訂有效之處分契約，可依訴訟方法收回土地；立約後，廖明星、鄭勝茂得即以林德翰名義進行訴訟，向占有人收回土地；收回土地之訴訟，其費用由廖明星、鄭勝茂先行墊付；訴訟中廖明星、鄭勝茂認有和解必要時，林德翰不得拒絕等情觀之，上開約定所稱之訴訟，當係指由林德翰本於土地所有權人地位，向占有人請求返還土地，以履行系爭買賣契約之出賣人交付土地之義務，而由買受人廖明星、鄭勝茂代為行使權利，自應以林德翰名義起訴，方符契約真意。而廖明星、鄭勝茂僅為系爭土地之買受人，尚未取得系爭土地之所有權，難認廖明星、鄭勝茂得以自己名義請求中興中學返還土地，上訴人主張系爭買賣契約非約定以林德翰名義起訴云云，尚非可採。次查，上訴人現為系爭土地之所有人，其輾轉取得系爭土地所有權，復為林德翰與中興中學買賣契約以外之第三人，自不受該買賣契約之拘束，其訴請中興中學拆屋還地獲得第一審勝訴判決，固有被上訴人提出臺北地院八十五年度重訴字第一三九九號民事判決在卷足憑（見本院上更㈠字卷第一二二至一三九頁），惟此與林德翰訴請中興中學拆屋還地能否獲得勝訴判決無涉，自難遽認廖明星、鄭勝茂以林德翰名義訴請拆屋還地，亦得獲得勝訴判決。上訴人此部分之主張，亦非可採。
㈢上訴人又主張：林德翰縱出售系爭土地予中興中學，亦屬債權契約，而非處分契
約，自未構成違約，無須返還價金云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真義，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查系爭買賣契約第三條固約定：「甲方保證本約所出賣之土地，未與第三人簽訂仍然有效之『處分契約』，可依訴訟方法收回土地．．」等語，然該契約第四條約定「．．以甲方名義進行訴訟，向『占有人』收回土地」等語，則占有人倘有法律上之占有權源，如基於有效之債權契約而得占有系爭土地，就令所有人未與占有人訂立處分契約，其訴請占有人返還土地，亦無法獲得勝訴判決，而所謂「債權契約」、「物權契約」、「負擔行為」、「處分行為」乃法律用語，一般人未必熟稔其意義而得精確使用，且衡之社會一般觀念，「處分」一詞通常係指「出賣」而言，則探求系爭買賣契約當事人之真意，該契約第三條所稱之「處分契約」，應含買賣契約等債權契約在內，訴外人中興中學既有占有系爭土地之權源而未對於林德翰構成不當得利如前述，就令林德翰未與之訂立有效之處分契約，惟林德翰既未能透過訴訟方式取回系爭土地之占有，即無從履行交付系爭土地予買受人之義務，自應認為違約，上訴人主張林德翰並未違約，無須返還一百萬元價金，尚非足取。
㈣按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影
響，民法第八百六十七條亦有明文。是抵押權人可追及抵押物行使抵押權，惟抵押權所擔保之債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，仍由原債務人負擔，故抵押權所擔保之債權，如債權人將該債權所由生之契約權利義務讓與第三人，固屬契約承擔，惟債權人就該契約倘已無給付義務，第三人雖承擔契約，實為債權之概括讓與，依民法第二百九十七條規定，經讓與人或受讓人通知債務人，即對債務人生效。又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第二百九十五條第一項前段亦規定甚明。系爭買賣契約因未能以林德翰名義，透過訴訟取回系爭土地之占有，交付買受人廖明星、鄭勝茂，該契約之履行，僅餘林德翰對於廖明星、鄭勝茂之價金返還及賠償違約金之義務，廖明星、鄭勝茂並無再給付其餘買賣價金之義務，已如前述，則廖明星、鄭勝茂於系爭買賣契約末頁記載，於七十九年十二月十八日將系爭買賣契約之權利義務全部轉讓被上訴人承受等語，雖為契約承擔，惟因廖明星、鄭勝茂對於系爭買賣契約已無任何義務，該承擔之實質內容應為債權之概括讓與，堪以認定。查廖明星、鄭勝茂基於系爭買賣契約得對於林德翰主張之債權為出賣人林德翰應返還買受人支付之一百萬元價金及買受人為取回土地所支出之相關訴訟費用，與林德翰違約時，得加倍請求返還支付之一百萬元在內，而廖明星、鄭勝茂迄未以林德翰名義對於中興中學訴請返還系爭土地如前述，系爭買賣契約第四條、第五條、第七條所指訴訟費用債權迄未發生，廖明星、鄭勝茂基於系爭買賣契約得對於林德翰主張之債權為林德翰應返還買受人支付之一百萬元價金及一百萬元違約金，惟該一百萬元違約金債權非屬系爭抵押權所擔保債權之範圍，業如前述，依前揭說明，廖明星、鄭勝茂於概括讓與系爭買賣契約之債權予被上訴人時，林德翰應返還之一百萬元價金債權，乃系爭抵押權所擔保之債權，亦隨同移轉於被上訴人，殆無疑義。廖明星、鄭勝茂將系爭買賣契約之債權概括讓與被上訴人後，廖明星並完成系爭抵押權讓與登記予被上訴人，而債務人林德翰於該讓與前之七十二年四月十八日死亡，被上訴人於八十六年二月十七委由鄭勝助律師將上開讓與事實通知林德翰之繼承人許惠菁，有被上訴人提出之律師函及掛號郵件收件回執在卷可稽（見本院上字卷第八九頁），依前揭說明，已生債權讓與之效力，被上訴人自廖明星受讓系爭抵押權，自屬有效，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權未經被上訴人合法承受，亦非可採。
七、上訴人又主張：縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，伊依利害關係人之地位給付被上訴人二百萬元，足供清償債務，且該違約金約定過高，系爭抵押權所擔保之債權亦因清償而消滅，被上訴人應塗銷系爭抵押權之讓與登記云云，被上訴人對於收受該二百萬元並不爭執，惟否認系爭抵押權所擔保之債權業經清償而消滅。
經查：
㈠系爭抵押權擔保之債權為一百萬元價金之返還，與系爭抵押權登記所載清償期即
七十三年三月二十六日屆期不清償每逾一天每萬元加違約金二十元計算等情如前述，是系爭抵押權所擔保者，除一百萬元價金返還債權外，尚包含該一百萬元自七十三年三月二十七日起至清償日止，按每日每萬元二十元計算之違約金，而上訴人為系爭土地所有人，以利害關係人身分代債務人林德翰之繼承人許惠菁清償，固無不可，惟其寄交之面額二百萬元支票，被上訴人係於八十六年五月九日收受（見本院上字卷第三○頁），依抵押權登記內容計算，自七十三年三月二十七日起至上述收受二百萬元支票日止，共十三年又四十五日，違約金合計為九百五十八萬元｛100×20×（45＋365×13）｝＝0000000｝，連同買賣價金一百萬元，抵押權擔保之債權額共一千一百五十八萬元。
㈡上訴人雖主張：縱認系爭買賣契約之賣方違約，亦應自許惠菁於八十五年九月十
一日將系爭土地移轉登記予第三人陳永潔始為違約，則違約責任應自該時起算云云，然查，林德翰既無從以訴請系爭土地之占有人中興中學返還土地之方式交付土地予買受人廖明星、鄭勝茂，迄系爭抵押權所載債務清償日期七十三年三月二十六日以前，均無法履行系爭買賣契約之義務，應認自斯時起負遲延責任而構成違約。上訴人主張自八十五年九月十一日起違約，尚非可取。
㈢按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如
債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，修正前民法第二百五十條第二項定有明文，系爭買賣契約及抵押權設定契約訂立於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前之舊法。次按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。查系爭買賣契約第九條約定「．．違約者，應就對方之支出加倍給付，以賠償對方之損害」等語（見原審卷第五○頁），系爭抵押權登記約定「屆期不清償，每逾壹天每萬元加違約金新臺幣貳拾元正計算」等語（見原審卷第二九頁），二者違約內容不同如前述，揆諸前開說明，應認前開違約金之約定，屬損害賠償總額之預定之性質。被上訴人辯稱：該約定為懲罰性之違約金云云，尚非可採。查系爭買賣契約第二條約定之價金為三百十萬元，土地增值稅由買受人負擔，買受人僅給付一百萬元，非全部價金，而被上訴人並未提出證據證明除利息損失外，尚有其餘損害，則買受人因林德翰違約所受損害至少為無法使用該一百萬元之利息損失，與法定利率年息為百分之五，民法約定利率上限為週年百分之二十對照，該違約金約定自屆期不清償每逾一天每萬元加二十元計算，達年息百分之七十三（20÷10000×365＝73％），顯然過高，本院審酌上情認買受人所受林德翰違約之利息損害，應酌減為年息百分之二十，方屬相當，此部分計算為二百六十二萬四千六百四十元｛0000000×20％×（13＋45÷365）＝0000000｝，連同本金一百萬元，共三百六十二萬四千六百四十元，已超過上訴人清償之二百萬元，尚難認上訴人已清償完畢。
八、上訴人復主張：本院更一審認廖明星之抵押債權不存在，判決系爭抵押權之設定登記應予塗銷確定，則被上訴人之抵押債權亦不存在，且廖明星之抵押權設定登記既經塗銷，則被上訴人之抵押權讓與登記亦失其存在依據云云。查本院更一審八十八年十一月十六日八十八年度上更㈠字第九一號民事判決以系爭抵押債權不存在，判命廖明星塗銷系爭抵押權設定登記，因廖明星未聲明不服而告確定，然廖明星與上訴人訴訟之該部分判決，被上訴人並非當事人，非該部分判決既判力效力所及，不受該判決效力之拘束，又上訴人與廖明星間；及上訴人與被上訴人間因法律關係各別，應各別認定，並不因該確定判決認定廖明星之抵押權設定登記應予塗消，被上訴人之抵押權讓與登記亦應當然塗銷。雖廖明星之系爭抵押權訴人抵押債權，並為讓與登記，在其設定登記塗銷之前，即為有效，被上訴人已合法取得各該權利，該抵押擔保之債權迄未消滅亦如前述，被上訴人之抵押權讓與登記即仍有效存在，尚不因廖明星之上開抵押權設定登記塗銷而併歸於消滅。是本院更一審前開確定部分判決命廖明星塗銷系爭抵押權設定登記，該設定登記雖已塗銷，就本件被上訴人之抵押權讓與登記應否塗銷之認定，尚不生影響，附此敘明。上訴人此部分之主張，亦非可採。
九、綜上，上訴人依民法第二百四十二條、第七百六十七條、第一百十三條、第一百七十九條規定，求為命被上訴人將系爭抵押權設定登記及讓與登記塗銷，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。十據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十一日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年三月十三日
書記官徐淑琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。