臺灣桃園地方法院105年度訴字第56號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第56號刑事判決

裁判日期：民國105年08月26日

裁判案由：妨害風化

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第56號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉向榮
黃秀萍洪嫥妘（原名洪玉萍） 簡淑美 上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5478、11429、20042號），本院判決如下：
主文己○○共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、己○○為址設於桃園市○○區○○路0段000號「加雅養生館」之登記及實際負責人，先後僱請戊○○（其並擔任按摩小姐職務）、乙○○、辛○○擔任櫃臺小姐，店內另有庚○○、丁○○擔任按摩小姐，該店對外以按摩為名，消費方式為按摩120分鐘，代價新臺幣（下同）1200元，若從事半套性服務，則加收數百元不等之費用，按摩小姐與店家以六四比例分帳，櫃臺小姐則固定領取每日薪資1000元。己○○竟分別基於與戊○○、乙○○、辛○○意圖使成年女子與男客為猥褻之行為，而容留以營利之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠於民國104年1月27日21時許，適有男客甲○○至店內消費，由戊○○接待並安排按摩小姐庚○○進包廂內服務，按摩過程中庚○○告知甲○○，支付2000元即按摩費用以外另加價800元可有打手槍之半套性服務，兩人協議加價600元後，庚○○遂撫摸甲○○之生殖器直至射精，並裸露乳房供甲○○撫摸，事畢後甲○○支付對價1800元，己○○分得720元（其中包含半套性交易所得240元）。嗣於同年2月間甲○○至警局擔任翻譯，無意間向員警透露曾至該店消費並接受性服務，因而循線查獲。
㈡於104年5月7日20至21時許，適有男客丙○○至店內消費由乙○○接待並安排按摩小姐丁○○進包箱內服務，丁○○並告知丙○○支付按摩費用以外，加收600元另有打手槍之半套性服務，服務完後可將費用交至櫃臺，丙○○應允後，丁○○遂撫摸丙○○之生殖器，嗣於同日21時30分許隨遭警方臨檢而查獲，丙○○因而未給付任何費用。
㈢於104年9月3日21時45分許，經桃園市龜山分局大華派出所員警 莊子彥 佯裝男客至該店內消費，並由辛○○接待並安排按摩小姐戊○○進包廂內服務，戊○○並告知莊子彥按摩收費1200元，加收500元另有打手槍之半套性服務，費用可交給櫃臺，莊子彥便當場表明身分而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人丙○○於檢察官偵訊中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經具結在案（見104年度偵字第11429號卷第64頁）。蓋現行法之檢察官本有訊問證人之權限，其應踐行之程序多有保障被告或被害人之規定，又有具結擔保證詞之真實性，並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，自具備證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人甲○○、丙○○於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告己○○、戊○○、乙○○、辛○○就上開證述之證據能力表示爭執（見本院審訴卷第40頁），本院審酌前開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及前開證人尚有在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是前開證人於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
三、由桃園市政府警察局龜山分局大華派出所員警莊子彥所提出之職務報告，內容係記載事實欄一㈢之查獲經過，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，則揆諸前開說明，該職務報告之本身及該職務報告之內容，皆為被告以外之人於審判外之陳述，俱屬傳聞證據無訛，且復據被告四人於本院準備程序爭執其證據能力，又該項報告係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，自不適用刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞之例外容許規定，是本院認應排除該職務報告之證據能力。
四、本判決所引用之其餘供述證據資料，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告四人均已同意做為證據使用（見本院審訴卷第40頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。
五、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條、第165之1條第2項條踐行調查程序，況檢察官、被告四人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。
貳、實體部分─事實認定
一、訊據被告四人，被告己○○坦認為該店負責人，而被告戊○○、乙○○、辛○○對於分別就事實欄一㈠至㈢部分擔任櫃臺小姐，各接待男客甲○○、丙○○、喬裝員警莊子彥進入包廂並安排按摩小姐庚○○、丁○○、戊○○等節，但矢口否認前開所指之容留猥褻以營利之行為，被告己○○辯稱：我們店內不允許小姐提供半套性服務，也沒有發生這樣的事情等語。被告戊○○則辯稱：我只是安排客人進包廂，店內小姐沒有跟客人打手槍，店內禁止這種行為等語。被告乙○○則稱：當日丁○○應該是沒有提供半套打手槍服務，之前店裡面有開會，老闆有講過禁止做這樣的事情，發現就被開除等語。被告辛○○也稱：戊○○當天沒有提供半套性交易服務，店內禁止這種行為等語（見本院審訴卷第38頁背面-39頁背面）。
二、經查，被告己○○為「加雅養生館」之負責人，戊○○（其並擔任按摩小姐職務）、乙○○、辛○○擔任櫃臺小姐，店內另有庚○○、丁○○擔任按摩小姐，該店消費方式為按摩
120分鐘，代價1200元，按摩小姐與店家以六四比例分帳，櫃臺小姐則固定領取每日薪資1000元。被告戊○○、被告乙○○、被告辛○○對於分別就事實欄一㈠至㈢部分擔任櫃臺小姐，各接待男客甲○○、丙○○、喬裝員警莊子彥進入包廂並安排按摩小姐庚○○、丁○○、戊○○等節，業據被告四人所不爭執（見本院審訴卷第37頁背面-39頁背面），並有證人甲○○、丙○○、莊子彥之證述內容可佐（見104年度偵字第11429號卷第62頁；本院卷第64-66、94頁背面-95頁背面），自堪認定。
三、被告四人固然否認本件店內按摩小姐所提供三次半套性交易服務，然就事實欄一㈠部分，證人甲○○於本院審理中明確證稱：按摩過程中按摩小姐有幫我做半套性服務，而且按摩小姐還自己將乳房露出來讓我摸，本來按摩的費用為1200元，加上打手槍的費用是1800元，結束後我將1800元全部交給按摩小姐等語（見本院卷第64頁背面-65頁），又證人甲○○也解釋會製作警詢筆錄之緣由：當時我去警局幫另一個泰國人翻譯，警察問我有無去按摩，我說有，警察還問我有無打手槍，我也說有，因為我跟該警察有點熟，所以我以為他是開玩笑的，他還問我是在哪一家，我就告訴他我去了哪一家，警察要我在警局等他，他去拍照回來給我看，我才知道該警察是認真的等語（見本院卷第65頁），是甲○○並非協助警方釣魚、亦非主動向警方檢舉，且其在警局時本是擔任他人的翻譯，因與警察熟識，而在聊天過程中無意間透露該店提供半套性交易服務之事，自無攀污構陷的動機。至事實欄一㈡部分，證人丙○○於偵查中證稱：大約是在晚上8點半到9點左右，是丁○○幫我按摩，小姐告訴我收費1200元，是2小時，沒有加半套，如果要半套還要再加600元，但我還沒有付錢警察就進來臨檢了；小姐一看紅燈亮了就知道警察來了，小姐就叫我什麼都不要講。小姐有幫我做半套，小姐說要出去時再一起付，是一起給店家，而不是私下給小姐，600元也是給櫃臺等語（見偵卷第62頁）。丙○○不過是來店消費之客人，證人丁○○也稱與丙○○素昧平生（見本院卷第69頁），本無虛偽證述之理由。再者，證人丙○○已為具結，更無庸冒受偽證罪之風險編織謊言。另事實欄一㈢部分，證人莊子彥於本院審理中證實在執行色情查緝勤務，而至該店按摩過程中，按摩小姐詢問是否需要打手槍的服務，而且說明價格要500元等語（見本院卷第95頁）。復參以當日查緝過程之錄音，確實是由戊○○主動詢問莊子彥是否需要半套打手槍之服務，收費是500元，費用可以交給樓下櫃臺，此觀本院於審理程序勘驗錄音內容之結果自明（見本院卷第91-91頁），可見證人莊子彥係本於親身經歷而為證述，並無虛妄。至證人庚○○、丁○○、戊○○固然否認提供半套性交易服務，更表示店內禁止從事此種服務（見
104年度偵字第20042號卷第15頁背面；本院卷第66頁背面、68頁背面），然此三人本為被告己○○僱用，是否會因此偏袒，本非無疑。再者，具該店櫃臺小姐經歷之戊○○，在從事按摩服務時，竟然主動詢問莊子彥是否需要半套性交易服務，並告知收費價額，但其卻不願承認此情，更在警詢時辯稱：我有說另外加收500元，但沒有說是半套性交易服務，服務也是可以加精油之服務等語（見偵卷第15頁），直至本院審理程序中勘驗現場錄音，戊○○見謊言遭揭穿時方當場啞口無言（見本院卷第100頁背面），足見該店確實有提供性交易服務，而按摩小姐已經有被查獲時必須極力否認之默契。
四、另查，被告四人固以前詞置辯，並認無法控制按摩小姐包廂內行為，然被告四人既稱在應徵小姐時就會告知小姐不得從事性交易，不然就會開除，而且每週都會叮嚀小姐不得從事性交易等語（見本院卷第32-32頁背面）。惟若該店確實有不得提供半套性交易之服務規定，一經查獲即有遭到解僱的嚴重後果，實在難以想像遭查獲半套性交易的情況層出不窮，況該店業已遭查獲多次，被告己○○也數度接受調查，但被告己○○卻未親自開除任何一位涉嫌提供半套性交易之按摩小姐，更稱：如果只聽單方面講就解僱小姐這樣不對，我沒有解僱過的情形等語（見本院卷第101頁），然若被告欲正當經營，按摩小姐卻在不斷叮囑之情況下，遭警方查獲從事性交易，而使被告必須以犯罪嫌疑人、被告身分接受偵查，竟輕信按摩小姐片面否認之詞，使己身陷於可能遭再次查獲從事性交易之險境，被告所辯，已非無疑。再者，倘若從事性交易即會遭到解僱如此嚴厲之處分，按摩小姐何須明知故犯，自願冒失去工作、甚至違反社會秩序維護法等種種風險，貿然為男客從事猥褻行為，又苟非為被告默許、容任，在該店之包廂出入口係拉簾，並未加鎖，便於進出、容易探知之情況下，店內女子豈會隨意在包廂內從事經營者嚴厲禁止之猥褻行為（見104年度偵字第11429號卷第42-43頁；
104年度偵字第20042號卷第32頁）。此外，倘若被告己○○不欲店內小姐從事性交易行為，在現今容留性交易查察甚頻的情況下，被告己○○既為經營者，更應該對其員工進行嚴格監督、管理，然被告己○○卻未為其他監督行為（見本院卷第23頁），繼續放任按摩小姐在沒有實質監督之情況下執行業務，而未加以聞問，更見被告己○○對於店內從事性交易之事不以為異，蓋欲正派經營之人，店內遭逢始料未及之違法事件，衡情應猶如驚弓之鳥，嚴加監督管理，被告己○○卻反其道而行，不僅未自行解僱從事性交易之按摩小姐，亦未加強店內監督，種種情狀在在可見見被告確實有放任及同意店內小姐在店內從事半套性交易之服務，是本件被告己○○三次有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意至明。
五、再查，被告戊○○自承在該店同時擔任櫃臺及按摩小姐，櫃臺是在晚班時段，按摩小姐是在早班時段（見本院卷第23頁），被告戊○○於事實欄一㈠遭查獲並以犯罪嫌疑人、被告身分接受調查後，若該店禁止提供半套性交易，縱使發生亦為按摩小姐個人行為，被告戊○○經過此次經驗，真欲明哲保身，理當在執行職務時不論在行為、言語上方面會更加謹慎，然被告戊○○竟在事實欄一㈢部分擔任按摩小姐時主動告知喬裝員警該店有提供半套性交易之服務，甚至表示可以將按摩及半套性服務費用直接交給櫃臺，已如前述，顯見被告戊○○根本對於該店提供非法半套性服務之事了然於心，是被告戊○○於事實欄一㈠部分明白知悉該店有提供半套性交易服務，仍在該店擔任櫃臺小姐接待客人及安排按摩小姐乙情不言可喻。至被告乙○○於事實欄一㈡部分擔任櫃臺小姐，其自承在被告己○○接手前就已經在該店擔任櫃臺，並且知道該店在事實欄一㈡發生前就已有涉嫌提供半套性交易等語（見本院卷第28頁），被告乙○○在該店工作經驗更為豐富，為免自身同受必須接受調查之苦，自當嚴格把關，被告乙○○雖稱：己○○有教我偶爾到樓上去聽一下、巡一下等語（見本院卷第28頁），但此情為被告己○○所否認（見本院卷第22頁背面），況且被告己○○根本容任該店從事半套性交易服務，已如前述，更見被告乙○○所辯不實。再者，按摩及半套性交易服務費用可交給樓下櫃臺，此情為證人丙○○所證實（見104年度偵字第11429號卷第62頁），且觀諸前開勘驗結果自明（本院卷第91頁背面），如櫃臺小姐對於按摩小姐所從事之非法行為渾然不知，按摩小姐豈會明目張膽地再將半套性服務費用交予櫃臺，更見被告乙○○所辯不實。另被告辛○○於事實欄一㈢部分擔任櫃臺小姐，並安排被告戊○○為喬裝員警莊子彥服務，而被告戊○○在按摩過程中主動詢問員警有無半套性交易服務之需求，並表示費用可直接交給櫃臺，已如前述，是被告辛○○知悉該店有提供半套性交易服務，仍在該店擔任櫃臺小姐接待客人及安排按摩小姐之情，至為灼然。
六、綜上，本件事證明確，應依法論科。
參、實體方面─論罪科刑及沒收
一、按所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照。又按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照。查事實欄一㈠至㈢部分，被告己○○分別與被告戊○○、乙○○、辛○○以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，且已從事媒介、容留行為，揆諸前揭說明，縱事實欄一㈢部分是員警因辦案之需，並無與被告戊○○性交易之真意，亦無礙於被告己○○、被告辛○○媒介、容留既遂之犯行。故核被告己○○於事實欄一㈠至㈢所為，被告戊○○、被告乙○○、被告辛○○各於事實欄一㈠至㈢所為均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，渠等媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○於事實欄一㈠至㈢分別與被告戊○○、被告乙○○、被告辛○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告己○○於102年間因賭博案件經臺灣士林地方法院以
102年度湖簡字第404號判決判處有期徒刑3月，並易服社會勞動，嗣因履行未完成再以易科罰金方式執行，而於104年6月1日執行完畢，竟於五年內再犯事實欄一㈢之犯罪，而屬累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
二、爰審酌被告四人為圖營利，容留女子為猥褻行為以牟利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，誠屬不該，又矢口否認犯罪並將責任全然推諉他人，犯後態度誠屬不佳，且被告己○○遭查獲後竟毫無悔過之心，屢屢再犯，是各次犯行量刑上當有區別，兼衡諸被告四人教育程度、家庭經濟狀況、所獲利益等一切情狀，分別判處如主文所示之刑並均諭知易科罰金折算標準，至被告己○○部分，併定應執行之刑及易科罰金折算標準。
三、被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自
105年7月1日施行，且刑法第2條第2項亦已明定沒收適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，自應直接適用105年7月1日施行之相關規定。就事實欄一㈠所示犯行中，證人甲○○於本院審理中證稱：本來按摩的費用為1200元，加上打手槍費用是1800元，按摩結束後我全部交給按摩小姐等語（見本院卷第64頁背面-65頁背面）。由此可見半套性服務費用為600元，又店家與按摩小姐是採四六分帳，已如前述，是被告己○○就性交易部分之犯罪所得可以分得240元，此部分自應依刑法第38條之1第1項之規定於被告己○○就事實欄一㈠之宣告刑項下諭知沒收，至被告戊○○係領取擔任櫃臺小姐每日1000元之固定薪資，已如前述，是其未直接就性交易獲利分配所得，自無宣告沒收之餘地，又因該犯罪所得未扣案，故應依刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄一㈡、㈢部分，依照丙○○及莊子彥二人所述，均未支付半套性交易之費用（見104年度偵字第11429號卷第62頁；本院卷第95頁背面），是未有犯罪所得，自無沒收之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國105年8月26日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官陳柏宇法官林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃馨儀中華民國105年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。