臺灣高等法院105年度上訴字第2816號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2816號刑事判決

裁判日期：民國105年12月29日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2816號上訴人即被告 洪紫綾 （原名 洪玉萍 、 洪嫥 妘）
簡淑美 上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第56號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第5478、11429、20042號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 洪嫥妘 、簡淑美，分別與 劉向榮 （經原審判處罪刑後，提起上訴復於本院審理中撤回上訴確定）共同基於意圖使成年女子與男客為猥褻行為而媒介、 容留 以營利之犯意聯絡，各自民國104年4月間、同年6月間起，在劉向榮所經營址設桃園市○○區○○路0段000號「加雅養生館」擔任櫃臺小姐，職司向男客收費、安排店內按摩小姐至僅以布簾相隔之 拉廉 式包廂為客人服務，劉向榮且另僱請 張蘭芳 、 黃秀萍 （並兼職擔任櫃臺，經原審判處罪刑後，提起上訴復於本院審理中撤回上訴確定）、 劉細美 等擔任按摩小姐，從事按摩及半套性服務（俗稱打手槍，係指以手撫摸男客生殖器直至射精為止），該店對外以按摩為名，消費方式為按摩120分鐘，代價新臺幣（下同）1200元，若從事半套性服務，則加收數百元不等費用，按摩小姐與店家以六四比例分帳，櫃臺小姐則固定領取日薪1000元。洪嫥妘、簡淑美以此等方式，共同與劉向榮媒介、容留店內不特定成年女子與男客為猥褻行為以營利，而為下列行為：
㈠、104年5月7日20至21時許，男客 徐明義 至店內消費，由洪嫥妘安排張蘭芳進店內2樓拉廉式9號包廂內服務，張蘭芳並告知徐明義支付按摩費用以外，加收600元另有打手槍半套性服務，服務完後可將費用交至櫃臺，徐明義應允後，張蘭芳遂撫摸徐明義生殖器而為猥褻行為，嗣於同日21時30分許遭警方臨檢查獲，徐明義因而尚未給付費用。
㈡、104年9月3日21時45分許，桃園市龜山分局大華派出所員警 莊子彥 佯裝男客至該店內消費，由簡淑美安排黃秀萍進店內2樓拉廉式5號包廂內服務，黃秀萍並告知莊子彥按摩收費1200元，加收500元另有打手槍半套性服務，費用可交給櫃臺，莊子彥乃當場表明身分查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告洪嫥妘、簡淑美於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第72、107至109頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據均具有證據能力。
㈡、至其餘憑以認定洪嫥妘、簡淑美犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據洪嫥妘、簡淑美對其等各自104年4月間、同年6月間起，在劉向榮所經營址設桃園市○○區○○路0段000號「加雅養生館」，以日薪1000元擔任櫃臺小姐，職司向來店客人收費記帳、帶領客人至拉廉式包廂後安排按摩小姐為來客服務按摩，劉向榮且另僱請張蘭芳、黃秀萍、劉細美等擔任店內按摩小姐，嗣於事實欄一㈠㈡所述時地，張蘭芳、黃秀萍，分經洪嫥妘、簡淑美安排而至包廂內，各為男客徐明義、莊子彥服務等情，經證人徐明義、莊子彥等於警詢、偵查或原審審理中證述在卷（偵字第11429號卷第24至26、62頁、原審訴字卷第94至95頁），且為洪嫥妘、簡淑美所不否認，併有案發現場相片、送貨單等在卷可憑（偵字第5478號卷第51至53頁、偵字第11429號卷第42至43頁、偵字第20042號卷第
25、30至32頁），此部分事實可以認定。惟洪嫥妘、簡淑美均矢口否認妨害風化犯行，洪嫥妘辯稱：當日張蘭芳應該是沒有提供半套打手槍服務，之前店裡面有開會，老闆有講過禁止做這樣的事情，發現就開除云云，簡淑美辯稱：黃秀萍當天沒有提供半套性交易服務，店內禁止這種行為，伊也不知道小姐在包廂內做什麼事云云，查：
㈠、徐明義於事實欄一㈠所述時地，由洪嫥妘安排張蘭芳進店內2樓拉廉式9號包廂內服務，張蘭芳並告知徐明義支付按摩費用以外，加收600元另有打手槍半套性服務，服務完後可將費用交至櫃臺，徐明義應允後，張蘭芳遂撫摸徐明義生殖器而為猥褻行為，嗣於同日21時30分許遭警方臨檢查獲，徐明義因而尚未未給付費用等情，迭據證人徐明義於警詢、偵查證述 綦詳 （偵字第11429號卷第24至26、62頁），證人徐明義且於警詢證述：不認識該店家任何人員，是第1次去那家店，與該店人員並無仇恨；我不想出庭指證店家，因為我怕麻煩且擔心遭到報復；我所說都實在；我射精後，小姐用毛巾幫我擦拭，之後又幫我按摩約7、8分鐘，警察就來臨檢，警方臨檢前燈光有突然變亮，小姐說警察臨檢，她就把毛巾帶出包廂，並跟我說什麼事情都不要說；偵查中結證稱：警察來時包廂的紅燈有亮，包廂是用拉廉，沒有廣播，小姐一看紅燈亮了就知道警察來了，小姐就叫我什麼都不要講等語在卷（偵字第11429號卷第24至25、62頁）。證人張蘭芳於原審審理中亦證稱：當日幫客人徐明義按摩之前，並不認識他，之前沒有見過徐明義，當日是由洪嫥妘請伊去幫徐明義按摩；包廂內有大小燈，依照客人的要求調整燈光亮度等語在卷（原審訴字卷第68頁反面、69頁正面）；洪嫥妘於警詢中則供稱：（警方臨檢為何包廂內燈光會變亮？是否你們要通知服務小姐躲避警方查緝性交易不法行為？）伊當時不在包廂，不知道燈有無變亮等語（偵字第11429號卷第10頁），衡諸徐明義僅係偶然初次於前揭時地至「加雅養生館」消費，與該店人員張蘭芳、洪嫥妘前不相識、更無仇怨乙節，經徐明義、張蘭芳證述一致，堪認徐明義應無捏詞攀誣之理，其證詞之可信度當屬甚高，再衡諸「加雅養生館」倘僅提供正常按摩，自係以客為尊，並尊重客人隱私，縱有員警至現場臨檢，徐明義所處包廂何需燈光驟亮且有紅燈亮起，按摩小姐並中斷對來客之按摩服務離開，且告知客人不要提及按摩小姐服務的內容，俱徵徐明義所述，洵屬有據，且與情理無違，可以信實。
㈡、證人張蘭芳於警詢、偵查、原審審理中固均否認為徐明義提供打手槍半套性服務，然其受僱於劉向榮，併係提供本案事實欄一㈠所述時地猥褻服務之按摩小姐，就與男客從事猥褻服務之對己不利事實，自有否認或避重就輕之動機，原難期待為公正誠實之證述，況其雖否認上情，然與徐明義所述情節差異甚大，張蘭芳上開證述，顯係迴 護洪嫥妘 、劉向榮之說詞，不足採信。
㈢、員警莊子彥於事實欄一㈡所述時地，喬裝男客至「加雅養生館」消費，由簡淑美安排黃秀萍進店內2樓拉廉式5號包廂內服務，黃秀萍並告知莊子彥按摩收費1200元，加收500元另有打手槍半套性服務，費用可交給櫃臺，莊子彥乃當場表明身分查獲上情各節，除據證人莊子彥於偵查中出具職務報告外，並於原審審理中證述綦詳在卷（偵字第20042號卷第17頁、原審訴字卷第94頁反面至95頁），且經原審當庭播放莊子彥於案發時地與黃秀萍間之對話錄音光碟，製有勘驗筆錄為憑（原審訴字卷第90至94頁）；俱徵莊子彥證述有據，可以信實，簡淑美空言辯稱：黃秀萍當天沒有提供半套性交易服務云云，委無足取。
㈣、至同案被告劉向榮雖於原審辯稱：伊確實明確禁止店內小姐從事半套性服務云云；然「加雅養生館」之包廂僅以布簾相隔而為拉廉式乙節，為洪嫥妘、簡淑美所是認，且有前揭現場相片可稽，可見該店包廂屬半開放式空間、隱密性低、隔音效果不佳，包廂外之人可輕易聽見包廂內動靜，劉向榮、洪嫥妘、簡淑美或其他人於包廂外自可輕易聽聞得包廂內之談話聲響，若有異狀亦可隨時開門察看，苟劉向榮確明確禁止店內小姐從事半套性服務等猥褻行為，服務小姐豈敢在劉向榮具有管領力、沒有上鎖、隔音不佳之包廂內，欺瞞店家，有恃無恐地與男客為劉向榮所不允許之猥褻行為，而不擔憂遭劉向榮發現指責甚至被開除之風險；再稽諸「加雅養生館」之按摩收費情形，係按摩120分鐘，代價1200元乙節，為洪嫥妘、簡淑美所是認，並經證人徐明義、莊子彥證述如前，此節當可認定，而張蘭芳、黃秀萍分別為徐明義、莊子彥提供半套性服務時，就連同1200元按摩費用以外之半套性服務費用，均係告知徐明義、莊子彥，其等可與按摩費用同交與斯時值班櫃臺小姐洪嫥妘、簡淑美，亦據徐明義、莊子彥證述綦詳，且有前揭原審當庭播放莊子彥於案發時地與黃秀萍間之對話錄音光碟所製勘驗筆錄可稽，洪嫥妘、簡淑美且坦認其等擔任櫃臺係職司向客人收取費用等語在卷（偵字第11429號卷第11頁、偵字第20042號卷第5頁反面），則洪嫥妘、簡淑美對男客消費繳付之費用，迥異於店內一般按摩收費情形，自無從諉為不知，由此益徵劉向榮、洪嫥妘、簡淑美均確實知悉店內小姐有在上址店內與男客進行性交易，並藉提供此一「特別服務」吸引 尋芳 男客到店消費，收取相當金錢而增加店內營收，藉此營利之情甚明，劉向榮、洪嫥妘、簡淑美辯稱：嚴禁店內按摩小姐提供猥褻性交易，亦不知有小姐為半套性服務云云，核係卸責之詞，不足採信。
㈤、綜上所述，洪嫥妘、簡淑美前揭所辯，顯係事後推諉之詞，不足採信，其等上揭犯行事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪按刑法第231條第1項所稱「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交（最高法院94年台上字第6002號判決意旨參照）。次按刑法第231條犯罪之構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成（即成犯），無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。另該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上第321號判決參照）。茲洪嫥妘、簡淑美以營利之意圖，各媒介、容留女子張蘭芳、黃秀萍與徐明義、莊子彥為猥褻行為，其等媒介、容留之行為既已完成，縱令員警莊子彥因辦案之需，並無與黃秀萍為性交易之真意，抑或黃秀萍未與喬裝警員實際從事性交易，甚或洪嫥妘、簡淑美均尚未現實取得性交易費用，皆無礙於其等圖利媒介、容留猥褻犯行之成立，是核被告洪嫥妘、簡淑美所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其等意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之低度行為，應為其等容留以營利之高度行為所吸收，均不另論罪；又洪嫥妘、簡淑美就本案事實欄一㈠㈡所述犯行，各與劉向榮間，具有犯意聯絡、行為分擔，應各依刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、維持原審判決之理由原審以被告2人罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告等為圖營利，容留女子為猥褻行為以牟利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，誠屬不該，又矢口否認犯罪並將責任全然推諉他人，犯後態度不佳，兼衡其等教育程度、家庭經濟狀況、所獲利益等一切情狀，就洪嫥妘、簡淑美本案犯行，均判處有期徒刑3月，並各諭知如易科罰金，均以1000元折算1日之標準；另說明被告等行為後，刑法有關沒收相關規定修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行，且刑法第2條第2項亦已明定沒收適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，應直接適用105年7月1日施行相關規定，惟因洪嫥妘、簡淑美係領取擔任櫃臺小姐每日1000元固定薪資，未直接就性交易獲利分配所得，且徐明義及莊子彥亦均未支付半套性交易費用，即無宣告沒收犯罪所得之餘地；經核原審認事用法、量刑均無不當，洪嫥妘、簡淑美提起上訴否認犯行，並無足取，其等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。