裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第625號刑事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第625號上訴人即被告戊○○
辛○○
五號上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○上訴人即被告己○○男28歲
身分證統一住彰化縣大上一人選任辯護人 徐湘生 律師上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1757號中華民國94年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第8258、8761號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○所犯加重強盜罪及定應執行刑部分，及關於辛○○、己○○部分，均撤銷。
戊○○、辛○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，戊○○、辛○○均累犯，各處有期徒刑柒年捌月；己○○處有期徒刑柒年貳月。扣案之玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及刀械壹把均沒收。
戊○○其他部分，上訴駁回。
戊○○前項上訴駁回部分，及第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑捌年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及刀械壹把均沒收。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）八十七年間，因非法施用毒品違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年一月確定，另因非法施用化學合成麻醉藥品，經本院判處有期徒刑六月確定；戊○○所犯上開二罪被判處之有期徒刑，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑三年四月，並於八十七年九月二十二日入監執行，於八十九年十二月六日假釋出監並交付保護管束；惟戊○○在假釋期間，復於九十年間，因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑七月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑九月確定，上開假釋亦因而被撤銷，所餘殘刑有期徒刑一年一月又八日及上開執行刑有期徒刑九月經接續執行，已於九十三年四月三十日縮短刑期執行完畢。又辛○○除有非法施用化學合成麻醉藥品之犯罪紀錄（此部分不構成累犯）外，並於八十八年間，因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑一年確定，並於九十年五月十五日執行完畢。己○○亦曾於八十五年間，因非法施用化學合成麻醉藥品，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定（不構成累犯）。
二、惟戊○○不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有或寄藏，竟仍於九十三年九月間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之友人 連國雄 （已歿，由檢察官另行偵結）住處，接受連國雄之請託，由連國雄將其所有可發射子彈具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）交其保管、寄藏，此後戊○○即未經許可，將上開改造手槍一枝，藏放在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號（新中興鹿場）旁電線桿，嗣於九十三年十一月十七日十三時五分許，在上開藏放地點，為警查獲，並扣得前揭改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）。
三、又有甲○○於九十三年十月十日十二時過後，到雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號丙○○住處，當時戊○○亦有在場，因而得知甲○○身上仍戴有金項鍊、勞力士牌手錶等財物。嗣戊○○要離去時，丙○○與戊○○共謀要共同強盜甲○○之上開財物，戊○○乃要丙○○（業經原審法院函送偵辦）負責通報甲○○此後之動向，其後戊○○即駕車到彰化縣○○鎮○○路之「吉祥海釣場」找到辛○○，並告知上情。此後，辛○○及當時亦有在場之己○○即與戊○○、丙○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲共同強盜甲○○身上之財物朋分花用。嗣並由戊○○攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性之兇器刀械一把，及不具殺傷力仿ＧＬＯＣＫ廠一八Ｃ型半自動手槍外型製造之玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），並駕駛車牌號碼為0000000號之自用小客車，搭載辛○○、己○○，一起前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號丙○○住處。途中，戊○○並於同日下午十三時二十分許，在電話中經由丙○○之告知，得知甲○○尚未離去。嗣戊○○、辛○○、己○○三人約於同日下午十三時三十分許到達丙○○上開住處後，見到甲○○仍在上開處所，其等即基於以傷害方法施加強暴，致使甲○○不能抗拒，再強取其身上財物之犯意聯絡，先由戊○○一手勒住甲○○脖子，另一手持上開玩具手槍以槍托敲擊甲○○頭部，己○○則持前揭刀械一把敲擊甲○○肩、背部，致使甲○○受有左手腕橫向刮裂傷約六公分、左手臂瘀青、右肩胛處裂傷約一公分、上背正中裂傷約一．五公分等傷害，並因而不能抗拒，再由辛○○動手強取甲○○戴在脖子上之金項鍊一條及戴在手腕上之勞力士牌手錶一支，得手後，戊○○、辛○○、己○○旋駕車離開現場。其後，其等三人並駕車前往 黃耀斌 所經營之「 金慶山 銀樓」，由己○○、辛○○出面將所得之金項鍊一條出售予該銀樓，而取得七萬零五百元款項及一條小手鍊，己○○分得一萬四千元及該條小手鍊，其餘變賣款項則由戊○○、辛○○朋分花用（丙○○應分得部分，係由戊○○收取），另所得之勞士牌手錶一支則由辛○○於同年月十八日以十萬元典當予 林建平 所經營之「統一汽車借款公司」，辛○○除分予戊○○三萬元外，其餘款項則均留供自己花用。嗣因甲○○報警處理，經彰化縣警察局 二林 分局警員先於九十三年十月二十八日在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號即黃耀斌所經營之「金慶山銀樓」查獲甲○○被強盜之上開金項鍊，經黃耀斌供證係由己○○、辛○○持來變賣，警方又於九十三年十月二十九日在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號即林建平所經營之「統一汽車借款公司」查獲甲○○被強盜之上開勞士牌手錶，經林建平供證係由辛○○持來典當，彰化縣警察局二林分局警員乃於九十三年十月二十九日下午四時十五分許，到彰化看守所訊問當時另因毒品案件被羈押之辛○○，經辛○○供述己○○亦有參與犯罪，警方乃於同日下午五時四十分許傳喚己○○到案，並另於九十三年十一月十七日上午七時十五分許，在彰化縣大村鄉擺塘村擺塘巷六之二號查獲戊○○，並查扣戊○○所有供上開犯罪使用之刀械一把，且於同日十一時許，由戊○○引導警員前往南投縣草屯鎮中原里中原高幹二十八號前（福德祠後面樹下），查扣戊○○所有供上開強盜犯罪使用之玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）。
四、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告（以下均簡稱為被告）戊○○對其上開受託而寄藏連國雄所交付上開改造手槍之事實，已於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時均坦承不諱，且有上開已將「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成，可發射適用子彈並具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證。而該扣案槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係由「仿ＢＥＲＥＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此情亦有內政部警政署刑事警察局九十三年十二月十五日刑鑑字第○九三○二三一二三九號槍彈鑑定書一件在卷可據，足徵被告戊○○此部分之自白與事實相符，堪以採信。被告戊○○此部分之犯行堪以認定。
二、又就本案被告三人上開強盜被害人甲○○之犯罪事實部分，本案被告三人於本院審理時，固然坦承：伊等有於前開時、地，由被告戊○○一手勒住被害人甲○○脖子，另一手持上開玩具手槍以槍托敲擊被害人甲○○頭部，另由被告己○○攜持扣案刀械一把敲擊被害人甲○○肩、背部，再由被告辛○○下手強取被害人甲○○戴在脖子上之金項鍊一條及戴在手腕上之勞力士牌手錶一支等事實；另外，本案被告戊○○、辛○○二人亦坦認：伊等此後有與被告己○○相偕駕車前往黃耀斌所經營之「金慶山銀樓」，由伊等二人出面將所得之金項鍊一條出售予該銀樓，而取得七萬零五百元款項及一條小手鍊，再由被告己○○分得一萬四千元及該條小手鍊，其餘變賣款項則由伊等二人朋分花用，另所得之勞士牌手錶一支則由被告辛○○於同年月十八日以十萬元典當予林建平所經營之「統一汽車借款公司」，被告辛○○除分予被告戊○○三萬元外，其餘款項均留供己花用等情。惟本案被告戊○○、己○○均矢口否認此部分有強盜之犯罪情事，被告戊○○辯稱：伊係因為甲○○與丙○○有財務糾紛，受丙○○之託，才前往處理，事先不知甲○○身上有何財物，嗣後係辛○○臨時起意取走甲○○之財物，伊等事先並未共謀強盜犯罪等語。被告己○○則辯稱：伊與戊○○、辛○○二人前往丙○○之上開住處之前，並不知被害人甲○○身上有何財物，前往上址之目的只是要教訓甲○○，並無強盜或搶奪甲○○身上財物之犯意聯絡，伊到現場之後，雖有手持扣案之刀械一把敲擊被害人甲○○之肩、背部，但未下手強取甲○○身上之財物，其後辛○○下手取走甲○○身上之金項鍊及勞士牌手錶，純係辛○○個人臨時起意，與伊無關，其後伊亦係因為曾將一條金項鍊交託戊○○保管但遭戊○○遺失，為資取償，才分取一萬四千元，伊之所為，應僅構成傷害罪等情。另外，本案被告辛○○原於本院準備程序否認犯罪，但於本院審理期日則已坦承強盜犯行，但仍辯稱：伊未毆打被害人甲○○，未犯傷害罪云云。然查：
（一）本案被害人甲○○已於原審法院以證人身分證稱：「（九十三年十月十日）中午十二點多去（丙○○住處）」、「（到達時），有丙○○，還有一個不知名的女生，還有戊○○，共有三人在場」、「他（指戊○○）曾經向我借金子去看，我去的時候，丙○○、戊○○、還有一個女生在聊天，之後戊○○出去，大約一點多時，我要走了，這時丙○○打電話給戊○○，她說『人還在這裡，還沒有回去』，打完電話七、八分鐘，戊○○人就到了」、「（手錶我帶在手上，應該都有看到，金項鍊我都是掛在脖子上，被搶的前一天，戊○○有向我借錶來看，知道我的錶是鑽錶」等語（見原審卷二第五至九頁）。經本院將甲○○所證上情告知被告戊○○，被告戊○○供稱：沒有意見（見本院卷一第一五二頁）。此外，被告戊○○並先後於警、偵訊中，供稱：「．．．．．．是綽號【 阿豐 】辛○○提議，辛○○有向我及己○○等二人表明要去行搶，本案是我、辛○○及己○○等三人所犯」、「我們當時是由二林出發．．．．．．，由吉祥海釣場出發．．．．．．，強盜後即駕車返回二林」（見彰化縣警察局二林分局刑事偵查卷宗）、「當天晚上（九日）我在案發地點，看到被害人甲○○在展現他的財力，十日我向辛○○說，他說我們一起去搶，我們臨時起意就取搶，．．．．．．我們在商量此事時，己○○都有在場，我們去案發地點，我拿瓦斯槍（應係扣案玩具手槍之誤），己○○拿小武士刀（應係扣案刀械之誤），辛○○沒有拿東西，辛○○說不知道搶何被害人，我告訴他被害人是誰，我先用左手將他的脖子勒住，己○○拿小武士刀（應係扣案刀械之誤）敲擊他的肩部，由辛○○搶他的項鍊、勞力士手錶，得手後，我們開車回二林鎮．．．．．．」等語（見九十三年度偵字第八七六一號偵查卷宗第五三頁）。即經原審法院以證人之身分實施交互詰問，被告戊○○仍以證人之身分證稱：「（回二林後），我跟他（指辛○○）說有一個甲○○手戴一支錶多少錢，還有金項鍊，問他是否要去搶，他說走」、「（我向）辛○○、己○○（提議要行搶）」、「對，（三人一起商議）」、「從二林吉祥海釣場（出發）」、「（行搶的原因）因為我們三個極需要錢，他們二人的原因我不知道」、「是（之前就有看過甲○○的錶及項鍊），甲○○自己拿出來展示的」各情（見原審卷二第十至十四頁），另再以被告之身分供述：「丙○○跟我講甲○○的財力豐厚，可以強盜，是在強盜當天丙○○講的，我要離開丙○○住處時，丙○○出來送我，跟我講說這個人可以強盜，還沒有強盜的時候，我叫丙○○跟我講說被害人走了沒，之後我去找辛○○商量強盜乙事，我去海釣場時，辛○○在場，所以我找辛○○商量，辛○○有同意，商量後，我就去二林街上模型店買一支玩具槍，再回到海釣場，跟辛○○說好了，己○○是辛○○邀一起去強盜的，小武士刀是原本就在我車上的」、「我分到二萬五千元，我有在車上有說要分一份給丙○○」等語（見原審卷二第
二二、二三頁）。另外，本案被告己○○在原審法院準備程序供稱：「（檢察官起訴的犯罪事實）我承認，是丙○○打電話給戊○○，．．．．．．分贓款的時候，戊○○說要分一份給丙○○．．．．．．」等語，對檢察官所提出證明其犯罪事實之證據方法，亦表示無意見（見原審卷一第八四頁，嗣後改稱係因警察先前叫其這樣講，說這樣就可以交保，致為上開供述云云，尚難採信）；後在原審法院審理期日，除以證人之身分證稱：「剛開始不知道，戊○○去找辛○○，戊○○就開車出去，再回來的時候拿了一把玩具槍，問辛○○要走了沒，辛○○說走了，我有聽到要去搶戊○○的那個朋友，戊○○說他的朋友項鍊都戴很粗，還有一個手錶，搶了就值很多錢」、「在海釣場的鐵皮屋裡面（講那些話），還有在車上的時候，他們也有在商量」等情（見原審卷二第十四頁）之外，被告己○○亦為認罪之陳述。另外，本案被告辛○○在本院審理時，除因其未下手毆打被害人甲○○，因此否認傷害犯行之外，對其被訴強盜之犯罪事實亦已坦白承認。參酌上開各情，本案係因：被告戊○○在九十三年十月十日十二時過後，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號丙○○住處先與椗如共謀要共同強盜甲○○身上之金項鍊、勞力士牌手錶等財物，被告戊○○乃要丙○○負責通報甲○○此後之動向，後即駕車到彰化縣○○鎮○○路之「吉祥海釣場」找到被告辛○○，告知上情，此後，被告辛○○及己○○即與被告戊○○及丙○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲共同強盜甲○○身上之財物朋分花用，而為上開犯行，事證甚明。嗣後被告戊○○及己○○在本院審理時，辯稱：並無上開謀議，事先亦不知被害人甲○○身上有上開財物，係被告辛○○個人臨時起意強取被害人甲○○之上開財物云云，均非可採。被告戊○○以證人身分所為之相同證述，及辛○○證稱係在車上才為謀議等語，核與上開證據不合，亦非可採。
（二）又丙○○經本院傳喚，雖未到庭，但其在警訊並未供述：因與甲○○有財務糾紛，故要求被告戊○○代其處理之事。即使被告戊○○在原審法院審理時，亦坦承係與丙○○要強盜被害人甲○○之財物，而由其找來被告辛○○及己○○一起下手犯案。嗣後辯稱：係受丙○○之託，前往處理丙○○與甲○○之財務糾紛云云，難認可採。再，本案被告己○○及辛○○前往黃耀斌所經營之「金慶山銀樓」，將強盜所得之金項鍊一條出售予該銀樓，而取得七萬零五百元款項及一條小手鍊之後，被告己○○係分得一萬四千元及該條小手鍊，此情不特業經被告己○○及辛○○供證甚明，即被告己○○在原審法院審理時，亦坦承此事。
被告己○○在原審法院審理時，亦坦承此部分係強盜分贓，未曾見有：因為曾將一條金項鍊交託戊○○保管但遭戊○○遺失，為資取償，才分取一萬四千元等等財物之辯解。且上開財物係被告己○○與被告戊○○、辛○○共同自被害人甲○○強盜取得，並非被告戊○○個人之財物，此係被告己○○本身參與並親眼目睹之犯罪事實，被告己○○豈有將其共同參與犯罪所分得之贓物，供被告戊○○抵償個人債務之理。被告己○○此部分所辯，至難採信。被告辛○○在本院審理時，亦證稱其在偵查中就此部分所為之供述，係自被告己○○之處聽聞而來。被告己○○此部分所辯，復無旁證可佐，無法採信。
（三）本案被告三人如何於上開時、地，分擔實施其等對被害人甲○○所為之強盜行為，除據被告三人供承甚明之外，並經被害人甲○○於偵、審中指證明確。被害人甲○○因此受有左手腕橫向刮裂傷約六公分、左手臂瘀青、右肩胛處裂傷約一公分、上背正中裂傷約一．五公分等傷害，此情亦有雲林縣台西鄉全民醫院所出具之診斷證明書一紙在卷可稽，另本案被害人甲○○在九十三年十月二十八日警訊時，有對此被害事實提出告訴，亦有上開警訊筆錄在卷可憑（以上均見彰化縣警察局二林分局警卷）。本案被告三人攜帶上開兇器對被害人甲○○實施強盜之行為，為壓抑被害人甲○○之抗拒，須對被害人甲○○實施傷害之行為，本屬被告辛○○所可預見之事項，其亦係在被害人甲○○受到傷害之後，才下手對被害人甲○○實施強取財物之行為。是本案被告戊○○、己○○傷害被害人甲○○部分，被告辛○○與被告戊○○、己○○之間，亦堪認有犯意聯絡，而以此為強暴手段分工遂行其等共同強盜之犯行。
被告辛○○以其未下手毆打被害人甲○○，即辯稱其未犯傷害罪，亦無可採。
（四）本案被告三人此部分加重強盜之犯行，復經證人黃耀斌、林建平於警詢中證述明確【按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四條之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條及第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人黃耀斌、林建平於警詢中之證詞，係屬審判外之陳述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制被告已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，本院自得引為裁判之基礎資料】，且有現場照片、現場位置圖、行動電話照片、贓物認領保管收據、及中古手機買賣契約書等件附卷可稽，此外復有玩具手槍一枝及刀械一把扣案可資佐證。上開玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果，認係仿ＧＬＯＣＫ廠一八Ｃ型半自動手槍外型製造之玩具手槍，以填充氣體為發射動力，經檢視，其扳機損壞，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，此情亦有內政部警政署刑事警察局九十三年十二月十五日刑鑑字第○九三○二三一二三九號槍彈鑑定書一件在卷可據。另刀械一把，經鑑驗結果，亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例及公告查禁之管制刀械，亦有彰化縣警察局函一件在卷可憑。事證明確，本案被告三人此部分之犯行，均堪認定。
三、查被告戊○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日，經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令公布修正，並於000年0月000日生效。而未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，於修正後，係規定在槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，其法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，較修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」為重，經比較新、舊法後，應依刑法第二條第一項但書規定，適用較有利於被告之舊法，對被告予以論科。是核被告戊○○就如事實欄編號一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又本案被告戊○○、辛○○、己○○等三人攜帶供犯強盜罪用之刀械一把，為鋒利之金屬製品，另玩具手槍一枝，經鑑定雖不具殺傷力，惟其外型酷似真槍，且槍身、彈匣、槍管等均為金屬材質，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，係具有危險性之兇器（最高法院九十二年度台上字第一三三二號判決意旨可資參照），是核被告戊○○、辛○○、己○○等人共同向被害人甲○○強盜財物部分，除犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪之外，另犯有刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪；所犯上開二罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依結夥三人以上攜帶兇器強盜罪處斷；因被告三人上開所犯，有牽連犯之裁判上一罪關係，故刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪部分，雖未經公訴人起訴，亦為起訴效力所及，本院自應併予審判；再就此部分犯行之實施，被告戊○○、辛○○、己○○、丙○○四人之間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。另被告戊○○所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、及結夥三人以上攜帶兇器強盜罪之間，其犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。再查，本案被告戊○○曾於八十七年間，因非法施用毒品違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年一月確定，另因非法施用化學合成麻醉藥品，經本院判處有期徒刑六月確定，被告戊○○所犯上開二罪被判處之有期徒刑，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑三年四月，並於八十七年九月二十二日入監執行，於八十九年十二月六日假釋出監並交付保護管束，惟被告戊○○在假釋期間，復於九十年間，因犯施用第
一、二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑七月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑九月確定，上開假釋亦因而被撤銷，所餘殘刑有期徒刑一年一月又八日及上開執行刑有期徒刑九月經接續執行，已於九十三年四月三十日縮短刑期執行完畢；又被告辛○○除有非法施用化學合成麻醉藥品之犯罪紀錄（此部分不構成累犯）外，並於八十八年間，因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑一年確定，並於九十年五月十五日執行完畢；以上事實，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據。本案被告戊○○、辛○○二人於受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條之規定，加重其等之刑。扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；至於扣案之不具殺傷力之玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及刀械一把，均係被告戊○○所有，且供被告戊○○等人為本案強盜犯罪所用之物，已據被告戊○○、己○○供明在卷，亦應依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。另扣案之土造子彈三顆，經鑑定結果，則認均係土造子彈（具直徑九．○ｍｍ金屬彈頭），經取樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，亦有前揭鑑定書可資佐證，非屬違禁物，且查無證據足資認定與本案犯罪有關，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
四、本案公訴人之公訴意旨雖另以：被告戊○○又於九十三年九月二十日零時許，夥同友人連國雄（如前述，已歿）及 陳俊賢 ，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由戊○○駕駛其所有車牌號碼為0000000號之自用小客車，搭載連國雄及陳俊賢，並攜帶客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器刀械武士刀及水果刀各一支，一同前往雲林縣斗六市○○里○○○○街○○○號庚○○住處，先由連國雄佯裝欲向庚○○（現因毒品等案通緝中）購買毒品，使庚○○不疑有他開門讓連國雄進入屋內，其後連國雄再出來開門讓被告戊○○及陳俊賢進入屋內，再由被告戊○○手持武士刀，及由陳俊賢持水果刀各一支，喝令庚○○交出財物，以此強暴方式，至使庚○○不能抗拒，而由連國雄強行取走庚○○置於房間床舖等處之現金一萬七千元及第一級毒品海洛因二兩（價值約二、三十萬元），得手後，旋逃離現場，所得現金一萬七千元均由連國雄取走花用，海洛因則由戊○○、連國雄及陳俊賢朋分施用殆盡，因認被告戊○○此部分所為，亦犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。惟查：
（一）本件公訴人指訴被告戊○○涉有此部分之犯行，係以被告戊○○在警、偵訊之自白，及扣案之刀械（公訴人認係小武士刀）一支，為其提起此部分公訴之依據，此外即無其他佐證足以證明被告戊○○之自白確與事實相符。另公訴人指為小武士刀之扣案刀械，經鑑驗結果，並非屬於槍砲彈藥刀械管制條例及公告所查禁之管制刀械，亦有彰化縣警察局鑑定函一件在卷可證（公訴人就此部分，亦未起訴被告戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例）。
（二）且本案被告戊○○在警訊雖供承其有公訴人所指訴之上開犯罪事實，但其在偵查中即已改稱：其與陳俊賢甫走到門口，尚未入內，連國雄即已向被害人庚○○強取金錢及毒品走出等語（見九十三年度偵字第八七六一號偵查卷宗第五五頁），嗣在原審法院審理時，被告戊○○所供其等向被害人庚○○強取之物，亦只有毒品而無金錢（見原審卷二第二二頁），依據被告戊○○之上開三次供述，已難認前後一致。且被告戊○○在本院準備程序及審理期日，復均否認伊有公訴人此部分所指訴之犯罪情事，並辯稱：此部分係因警員要其承認，伊才就此部分為不實之認罪供述，但伊實無此部分之犯行等語。經核被告戊○○之上開供述，顯有先後不一之情事。
（三）況本案被告戊○○所自白強盜之被害人庚○○，於警、偵訊中，及於原審法院審理期間，均未以被害人或證人之身分，指證被告戊○○有此部分犯行。經本院以證人身分傳喚，亦未到庭。且其現因違反毒品危害防制條例已經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十三年八月十三日發佈通緝，尚未到案，此情亦有本院被告通緝紀錄表在卷可據（見本院卷宗第一三二頁），亦難期待其會主動到庭指證被告戊○○有無上開犯罪。另一方面，本案被告戊○○所供述之共犯，其中連國雄已經死亡，此係公訴人亦事認之事實（檢察官亦已對連國雄為不起訴處分）；另外，陳俊賢在被告戊○○所供述之案發時間（即九十三年九月二十日），實係在監執行他案，不可能與被告戊○○共同為上開犯罪，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官並因上開原因，已以該署九十三年度偵字第八七六一號不起訴處分書對陳俊賢為不起訴處分，亦有上開不起訴處分書、及在監在押紀錄表在卷可資佐證（見原審卷宗第四三至四五頁）。依據上開說明，本案被告戊○○所自白之此部分犯罪事實，不僅別無其他佐證足以證明上開自白確與事實相符，且上開自白內容，經查亦有與事實不符之處。上開自白，顯不足據為認定被告戊○○有公訴人此部分所指訴犯行之證據。
（四）此外，復未經公訴人提出其他積極之證據足以證明被告戊○○有上開犯行，公訴人就此部分對被告戊○○所為之指訴，應屬犯罪不能證明，惟因公訴人認此部分與被告戊○○經本院論罪科刑之前開加重強盜罪之間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為被告戊○○無罪之諭知。
五、原審判決以被告戊○○非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之犯罪事證已甚明確，乃審酌被告戊○○之品行、寄藏槍枝之情節、此部分犯罪對社會治安所生潛在危害、及其犯罪後尚能坦承此部分犯罪等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，就此部分量處被告戊○○有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣八萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，且將扣案可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）依法宣告沒收，此部分之認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告戊○○就此部分上訴指摘原審判決量刑過重，其就此部分之上訴核無理由，應予駁回。另就被告戊○○、己○○、辛○○三人所犯加重強盜罪部分，本案並無積極之證據足以證明被告戊○○有對被害人庚○○實施上開強盜行為，原審判決誤認被告戊○○有此犯行，尚有未合，再本案被告戊○○、己○○、辛○○等人在對被害人甲○○實施上開強盜行為時，亦有對被害人甲○○為傷害其身體之行為，此已非僅屬於「強暴」（指施加不法腕力而未成傷）手段之實施，原審判決未認定其等亦有犯傷害罪，此部分亦有未洽。是本案被告戊○○、己○○上訴否認有對被害人甲○○實施強盜行為，及被告辛○○上訴指摘原審判決量刑過重，其等三人此部分之上訴固無理由，但被告戊○○上訴否認其有對被害人庚○○實施強盜行為，此部分之上訴則有理由，原審判決就此部分復有上開可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告戊○○所犯加重強盜罪及定應執行刑部分，及關於被告辛○○、己○○部分，均予撤銷改判。爰審酌被告三人之品行、及其等共同攜帶兇器強盜他人財物之犯罪手段、所得財物、所造成被害人身體、財產之危害，以及其等三人犯罪後之態度等一切犯罪情狀，就被告戊○○、辛○○部分，各量處有期徒刑七年八月，另就被告己○○部分，量處有期徒刑七年二月，且將扣案之玩具手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及刀械一把均依法宣告沒收。被告戊○○上訴駁回部分，及撤銷改判部分，本院並依法定其應執行刑如主文第四項所示。又被害人甲○○業經原審以證人身分傳喚並證述明確，被告戊○○、辛○○請求本院再為傳喚，本院認無此必要，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹錫朋中華民國94年8月25日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
Ａ