裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年建上字第3號民事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度建上字第3號上訴人交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師被上訴人錦澎營造事業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於民國96年12月20日臺灣屏東地方法院96年度建字第6號第一審判決提起上訴，本院於97年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：其於民國94年1月31日向上訴人承攬「20
3線4K+200~7K+960路面修復工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）8百萬元，其並已依照系爭工程契約繳納履約保證金及差額保證金共2,368,800元（以臺灣銀行澎湖分行簽發存款金額2,368,800元之第0000000號定期存單，設定質權與上訴人）。又依系爭工程契約之約定，被上訴人應於訂約日起5日內開工，並於60日曆天內完工。惟系爭工程因管線單位人 孔蓋 尚未調整完成，致無法施工，經上訴人同意於94年2月4日報請停工。嗣人孔蓋調整完成，上訴人通知應於94年3月11日起復工，惟因被上訴人之瀝青供料廠商豪信預拌混凝土有限公司（下稱豪信公司）林投廠遭地區民眾抗爭阻擋通行，致無法出料施工，被上訴人乃分別於94年9月16日、22日及10月4日請求展延工期，詎上訴人竟於94年10月21日通知被上訴人，逕依系爭工程契約第15條之規定解除契約，並沒收履約及差額保證金，且實行質權將定期存單兌換成現金，又將系爭工程重新發包，交與第三人承作。因上訴人於最後之開工期限即94年10月5日，以被上訴人未依限開工為由終止系爭工程契約，並未依約定再以書面通知被上訴人，故上訴人終止系爭契約並非合法。爰依系爭工程契約第16條第2項約定，終止系爭工程契約，並依民法第179條不當得利之法律關係請求上訴人返還上述履約及差額保證金等語。求為判決：㈠上訴人應給付2,368,800元，及自起訴狀繕本送達翌日，即96年5月
5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：上訴駁回。
上訴人則以：兩造簽訂系爭工程契約，原定於94年2月4日開
工，然為配合管線單位調整人孔作業，系爭工程於上揭原定之開工日期起即予停工，直至該人孔作業完成，停工原因消滅，被上訴人乃再報請上訴人將於94年3月11日復工，並經上訴人同意且為其展延工期計35天，因此系爭工程之完工期限乃由原定之94年4月4日延展至94年5月9日竣工，然被上訴人於系爭工程復工後，卻遲遲未能進場開工，上訴人雖多次發函催促，但被上訴人卻以原物料取得困難及協力廠商遭民眾抗議等各項理由予以推託，以致系爭工程進度嚴重落後，顯然無法如期完工，為此上訴人於94年5月6日與被上訴人召開趕工協調會，又經行政院公共工程委員會調解。因被上訴人於調解中一再表示可立即進場施作，雙方乃於94年8月30日達成被上訴人於調解會後即翌日立即進場施作之協議（下稱系爭協議）。詎被上訴人於調解會後，仍未立即進場施作。上訴人遂於94年9月27日函知被上訴人應於94年10月5日前進場施作，否則將依工程契約相關規定予以解約，惟被上訴人屆期仍未進場施作。上訴人乃依系爭工程契約第15條規定向被上訴人表示解除（終止）契約，並沒收履約及差額保證金。另上訴人通知被上訴人應於上開期日前進場，並非同意展延開工日期等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於94年1月31日簽訂系爭工程契約，約定工程款8百萬元
，工程期限為60日曆天，並原定於94年2月4日開工，然為配合管線單位調整人孔作業，系爭工程於上揭原定之開工日期起即予停工，直至該人孔作業完成，停工原因消滅，被上訴人乃再報請上訴人將於94年3月11日復工，並經上訴人同意且為其展延工期計35天，因此系爭工程之完工期限乃由原定之94年4月4日延展至94年5月9日竣工。
㈡被上訴人依系爭工程契約應繳納之履約保證金及差額保證金共
2,368,800元，業於94年1月21日以臺灣銀行澎湖分行出具之履約及差額保證金連帶保證書代為交付，嗣前開保證書於94年
6月30日到期，被上訴人再以臺灣銀行澎湖分行簽發，同額存款之第0000000號定期存單1張，設定質權予上訴人，予以更換。
㈢兩造於94年8月26日曾就系爭工程經行政院公共工程委員會成
立調解，依該會寄送之94年8月30日調0000000號調解成立書所載兩造均同意被上訴人於調解會後立即安排進場施作，至於被上訴人是否有逾期或展延工期事由，於系爭工程完工或解約時再依法辦理等語，且於系爭協議中被上訴人所指無法進場施作之原因，即指豪信公司林投廠遭地區民眾抗爭阻擋通行，致無法出料施工。被上訴人雖於上開調解時明確表示無法進場施作之原因已排除，已可立即進場施作，仍於94年9月16日、22日分別以（94）營錦澎土字第34號、第35號函以相同事由請求寬限開始施工、復工日期。
㈣上訴人曾以94年9月27日三工管字第0940027078號函同意寬限
進場施工之請求，並請被上訴人於94年10月5日前進場施作，否則依約予以解約，嗣被上訴人又於94年10月4日以（94）營錦澎土字第36號函知上訴人變更原預定日期為94年10月15日。
惟被上訴人迄94年10月21日止，仍未進場施工，上訴人則於94年10月21日以三工管字第0940028198號函通知被上訴人，依系爭工程契約第15條之規定解除契約，並沒收履約及差額保證金，進而實行質權將定期存單兌換成現金，嗣將系爭工程重新發包，交予第三人承作。
㈤依工作預定表所示施工前準備計23天，係含備料及配比設計提
送，始得出料施工。被上訴人曾於94年4月20日以（94）營錦澎土字第17號函送請准予延用前工程配比設計。
協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭工程開工日期是否因系爭協議而變更？如是，該開工日期
為94年9月7日抑94年10月10日？㈡94年10月5日是否為上訴人催告開工日期？如是，其催告期間
是否合於系爭工程契約第15條第2項之約定？如否，上訴人是否已經同意變更開工日期為94年10月27日？㈢上訴人是否解約不合法，而被上訴人得依民法不當得利之規定
請求返還沒收之履約及差額保證金暨法定違約金？㈣如上訴人解約合法，則該違約金是否過高？系爭工程開工日期是否因系爭協議而變更？如是，該開工日期
為94年9月7日抑94年10月10日？㈠按和解契約非必當事人雙方當面協商而後成立，茍由調處人從
中接洽，雙方意思已歸一致，各向調處人表示，經其互相傳達於他方者，其和解契約即為成立，最高法院21年上字第1807號判例要旨足資參照。
㈡經查：兩造成立系爭工程契約後，被上訴人經上訴人通知應94
年3月11日復工，惟因被上訴人之協力廠商，即瀝青供料廠商豪信公司林投廠遭地區民眾抗爭阻擋通行，致始終無法出料進場施作一節，為兩造所不爭執（見本院卷第35頁、第65頁反面、第105頁至第106頁），上訴人承辦系爭工程人員 陳人貴 遂於94年5月2日以存證信函催告被上訴人，限期進場施作並完工，否則將依系爭工程契約第15條第2項第2款之約定終止契約，嗣被上訴人乃於同年月6日趕工協調會會議中提出工程施工預定趕工進度表，表示將自95年5月7日進行施工前準備（含備料及配比設計提送）、自95年5月30日起分別進行原路面刨除、舖設AC、標繪熱拌塑膠反光標線，於95年6月10日完工整埋，上訴人則再次催告被上訴人應依該預定趕工進度表及該次會議決議時間趕工完成，否則將依系爭工程契約上述條款之約定終止契約一情，亦有被上訴人不爭執其真正之澎湖馬公中正路郵局第76號存證信函、系爭工程趕工協調會會議紀錄、工程施工預定趕工進度表等影本在卷足稽（見本院卷第36頁、第65頁反面、原審卷第80頁至第82頁）。詎被上訴人於協議會後，卻未依自行提出之工程施工預定趕工進度表進行，而是於95年5月30日向行政院公共工程委員會申請調解，經該會當場以被上訴人已表示其無法進場施作之原因已排除，可立即進場施作，該會乃建議於調解會後立即安排進場施作，至於被上訴人是否有逾期或展延工期事由，於系爭工程完工或解約時再依法辦理等語。該建議案嗣經行政院公共工程委員會於94年8月10日以工程訴字第09400288790號函送交兩造，復於函文中指明兩造應於文到15日內對建議內容向該會表示同意接受與否，並副知相對人，而以較後送達之同意文書送達本會時，視為調解成立之時點等語，嗣被上訴人於94年8月26日以（94）營錦澎土字第31號函、上訴人於94年8月24日以三工營字第0940040036號函分別向該會表示同意接受調解建議，且均送達副本與對造，該會乃於94年8月30日收受最後一份同意書時製成調0000
000號調解成立書，再送達兩造等節，業據行政院公共工程委員會於97年4月8日以工程訴字第097700146000號函覆明確（見本院卷第113頁至第114頁），並有上述營錦澎土字第31號函、三工營字第0940040036號函、工程訴字第09400288790號函、調0000000號調解成立書在卷可憑（見本院卷第76頁至第83頁），足認兩造均知於較後收受對造同意行政院公共工程委員調解建議函時，即成立調解，此乃與首揭判例意旨相符，亦即系爭協議並不以行政院公共工程委員事後再行送達調解成立書時為成立調解之日，此由該會調0000000號調解成立書載明成立日為94年8月30日，而非開調解會時，亦非送達調解建議書或調解成立書時即可得知。抑且，系爭協議未變更系爭工程之開工日期，僅合意於調解成立後翌日立即復工。因此，被上訴人自應依系爭協議內容履行，即於94年8月31日復工。
㈢次查：依被上訴人提出之工程施工預定趕工進度表，需23日進
行施工前準備（含備料及配比設計提送），惟如配比設計試驗得引用1年內所作其他工程相同材料之配合設計資料，即無需15日重新作配合設計試驗，被上訴人遂於94年4月20日以（94）營錦澎土字第17號函通知上訴人，請求引用前工程供料商之配比一節，有被上訴人之營錦澎土字第17號函、瀝青混凝土路面施工說明書等影本在卷可佐（見本院卷第84頁、第95頁至第97頁）。而於94年4月20日被上訴人發函申請引用前工程供料商之配比時，被上訴人仍無法取得瀝青供料，業如前述，惟其顯然仍得進行配比設計提送，足認所稱施工前準備，應除無法備足瀝青供料外，均已開始進行。因此，被上訴人雖否認曾收受上訴人於94年5月16日表示同意備查引用前工程配比之三工管字第0940011098號函（見本院卷第98頁、第103頁），惟被上訴人仍得依其提出之預定趕工進度表中所定施工前準備，即於94年5月7日提供配合比公式，由上訴人予以試驗，或至遲於94年8月31日為之，惟被上訴人均未為之，甚至於行政院公共工程委員會調解時未曾表示需23日施工前準備，才能進場復工，反而向該會明確表示可立即進場，被上訴人應係早已知悉上訴人於94年5月16日表示同意備查引用前工程配比之三工管字第0940011098號函文內容所致。被上訴人復向該會明確表示已排除無法取得瀝青供料之困難，更應認其已備得瀝青供料，完成復工前準備。是以應認被上訴人應即於94年8月31日復工，而無應再加計23日施工前準備，迄94年9月7日或94年10月10日始需復工。
㈣至被上訴人主張兩造已因系爭協議而變更開工日期，且以行政
院公共工程委員會調解成立書送達之翌日即94年9月16日為開工日期，則再加計施工前準備，該開工日期為94年10月10日；如以對造在94年9月27日函文同意於94年10月5日前進場施作，加計準備期日開工日期應是在94年10月27日等語。因被上訴人主張之系爭協議成立日期與行政院公共工程委員會上揭告知成立日之內容明顯相佐，且其早已可開始準備，並已向該會表示已可立即進場施工，被上訴人乃應依調解於94年8月31日復工，業經前述，是以其上開主張尚不足採。
94年10月5日是否為上訴人催告開工日期？如是，其催告期間
是否合於系爭工程契約第15條第2項之約定？如否，上訴人是否已經同意變更開工日期為94年10月27日？㈠按因債務人（被上訴人）之給付遲延，所生債權人（上訴人）
得行使之遲延賠償請求權，於債務人遲延時，即已成立，不因債務人之嗣後依債務本旨提出給付或債權人之允許緩期給付而可認遲延之效果當然歸於消滅（參見最高法院61年台上字第1187號、58年台上字第715號判例意旨）。且債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第231條定有明文。亦即於債務人之給付定有期限時，債務人本即自期限屆止時起負遲延責任，而不待債權人之催告始為發生。抑且，債務人於遲延給付期間縱係發生不可抗力之情事，致其給付不能或給付遲延，仍應負損害賠償責任，此乃權衡雙方之契約責任所致。
㈡經查：被上訴人未於上訴人第一次通知開工之94年3月11日進
場施作，而未能於系爭工程契約約定工期60日後之94年5月9日提出給付，上訴人業於94年5月2日以存證信函催告被上訴人，限期進場施作並完工給付工作物，被上訴人卻於94年5月
6日表示將於翌日進場，且於94年6月10日完工，上訴人當場雖允許其緩期給付，惟猶重申違約未能進場完工，將依約終止契約；然而被上訴人於第一次經上訴人允許緩期給付後，仍未依約進場完工，雙方乃至行政院公共工程委員會進行調解，嗣上訴人接受該會建議而成立系爭協議，係第二次允許被上訴人緩期給付，亦即被上訴人應於94年8月31日進場，於60日後完工給付工物作，且上訴人並未同意被上訴人之遲延效果當然歸於消滅，此由系爭協議書載明逾期或展延工期事由於系爭工程完工或解約時再依法辦理等語可知，均如前述。據此，上訴人除於94年5月2日以存證信函催告被上訴人外，於同年5月6日、94年8月31日2次允許被上訴人緩期給付時，亦屬已催告被上訴人應依系爭工程契約之內容進場施作完工，且載明於系爭工程趕工協調會會議紀錄、行政院公共工程委員會調000000
0號調解成立書。足認系爭協議內容亦僅屬上訴人允許被上訴人緩期給付，並無免除被上訴人遲延給付責任之意。
㈢次查：系爭工程契約第15條規定於被上訴人逾規定期限尚未開
工，經書面通知後逾14日仍未開工，且無正當理由者，上訴人得終止系爭工程契約，且尚未發還之履約保證金及差額保證金（含其孳息）不予發還，有兩造不爭執其真正之系爭工程契約書在卷可稽（見原審卷第6頁、本院卷第36頁、第65頁反面）。又查：被上訴人因未於94年3月11日開工，於收受94年5月2日存證信函催告後，迄上訴人第二次允許緩期給付之開工日94年8月31日止，仍未能進場施作，復於94年9月16日以營錦澎土字第34號向上訴人表示需待94年10月5日始得進場施作，經上訴人覆以94年9月27日三工管字第0940027078號函，第三次同意寬限進場施工之請求，並請被上訴人於94年10月5日前進場施作，否則依約予以解約，詎被上訴人又於94年10月4日以（94）營錦澎土字第36號函知上訴人變更原預定日期為94年10月15日。惟被上訴人迄94年10月21日止，仍未進場施工，上訴人則於94年10月21日以三工管字第0940028198號函通知被上訴人，依系爭工程契約第15條之規定解除契約，並沒收履約及差額保證金一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第35頁至第36頁、第65頁反面），因上訴人先後2次允許被上訴人緩期給付，均無免除被上訴人遲延給付責任之意，為上所述，其後第三次同意被上訴人緩期給付時，猶重申將依約定條款解約，自亦無從認定上訴人有免除被上訴人遲延給付責任之意。如此足認自94年5月2日被上訴人收受書面催告時起，迄94年10月21日上訴人終止系爭工程契約時止達201日，均未開工，乃已逾系爭工程契約第15條第2項第2款規定之14日以上。是以上訴人主張其於第二次允許緩期給付開工後，雖經被上訴人於94年9月16日、94年10月4日再次請求緩期給付，上訴人曾於94年9月27日重申前旨，僅係允許再次緩期給付，無變更系爭工程契約開工期日，或免除被上訴人遲延給付責任之意，因被上訴人始終未能進場施作，已逾14日，故而依約終止系爭工程契約等語，應屬可採。
㈣至被上訴人以上訴人多次同意其改定開工日期，最後一次為94
年10月4日，加上施工前準備期間23日，雙方乃已變更系爭工程契約開工日期為94年10月27日，且被上訴人無法施作全因豪信公司林投廠遭地區民眾抗爭阻擋通行，致無法出料施工，乃不可歸責於被上訴人等語。惟因上訴人僅為允許緩期清償，從未同意變更系爭工程契約之開工日期或免除被上訴人遲延給付責任之意，故被上訴人上開主張顯係曲解上訴人多次允許緩期給付之意，且不知上開判例意旨所致。再者，被上訴人於第一次未能於94年3月11日進場施作時，已開始負遲延給付責任，其復一而再、再而三地自行表示已排除無法進場施作之原因，可即時開工，以獲得上訴人允許緩期清償，不致引用系爭工程契約第15條第2項第2款之約定終止契約，則被上訴人於此緩期清償期間，縱發生不可抗力之情事，致其給付不能或給付遲延，揆諸首揭法律規定，其仍應負債務不履行之損害賠償責任。是以，縱認被上訴人之供料廠商遭他人圍廠而無法出料，亦屬不可抗力，被上訴人仍不得據以免除給付遲延之契約責任。
上訴人是否解約不合法，而被上訴人得依民法不當得利之規定
請求返還沒收之履約及差額保證金暨法定違約金？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固定有明文。惟若有法律上之原因而受利益，應與上揭規定不符，乃無返還之義務，自不待言。
㈡經查：因上訴人以被上訴人逾系爭工程契約開工日逾201日，
達14日以上，依系爭工程契約第15條第2項第2款之規定終止契約，並將尚未發還之履約保證金及差額保證金2,368,800元（含其孳息）不予發還而沒入，乃合於雙方之約定，應認上訴人受有此利益係基於雙方有效之系爭工程契約而來，有法律上之原因。又因系爭工程契約業經上訴人於94年10月21日以三工管字第0940028198號函通知被上訴人終止（解除），自斯時起系爭工程契約已不復存在，故被上訴人事後於起訴時再為解除系爭工程契約之意思表示，已無法再生解除契約之情事。是以被上訴人主張上訴人已將系爭工程轉由第三人承包，而無法交付其承作，乃解除系爭工程契約，上訴人受領2,368,800元為不當得利等語，尚不足採，被上訴人自不得依民法不當得利之規定請求返還沒收之履約及差額保證金暨法定違約金。
如上訴人解約合法，則該違約金是否過高？㈠按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，
債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院51年台上字第19號判例可資參佐。再者，違約金之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自無事後再予以爭執之理。法院固得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義，惟如無事證可具體評斷，而債權人確受有相當損失，且無法如期受有利益，當事人自應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。
㈡經查：系爭工程顯可歸責於被上訴人之事由，致遲未進場施作
，而未如期完工，經上訴人終止系爭工程契約後，上訴人再行將系爭工程重新發包，驗收後實際支出工程款12,828,561元一節，有被上訴人不爭執其真正之工程結算驗收證明書影本在卷可佐（見本院卷第140頁、第143頁）。又因被上訴人遲未進場施作系爭工程，致縣道路面始終未重新舖設，經當地澎湖縣政府分別於94年9月27日、94年10月18日、95年8月31日發函告知上訴人，因民眾、媒體、民意代表多次反應，業已嚴重影響交通品質及引起民怨，促請其督促承包商儘速進場施工或採行替代方案。詎被上訴人於系爭協議成立後猶未能依約定期日進場施工，又2次發函請求緩期開工，顯全然不顧當地民眾之需求。甚因上訴人終止系爭工程契約後，需重新進行發包作業期間，亦即無法立刻覓得施工廠商而於系爭工程由第三人承攬施工前，導致民眾騎機車路過該路段人 孔蓋凹 凸處重心不穩，而失控摔倒受傷等情，亦有澎湖縣政府94年9月27日府工土字第0940701792號函、94年10月18日府工土字第0940701911號、95年8月31日府工土字第0950701837號、道路交通事故現場圖及診斷證明書等在卷可證（見原審卷第89頁至第91頁、第97頁、第98頁）。亦即被上訴人未能依系爭工程契約履行，致上訴人需另行發包支出之工程費用，乃逾系爭工程原約定之800萬元工程款達4,828,561元，乃逾超過沒入之履約、差額保證金2,368,800元，且不僅引起民怨沸騰、增加交通不便等社會成本，甚至讓無辜民眾受傷。則揆諸上開說明，上訴人合法解約後所收之違約金尚不足彌補再次發包之差額，更不足彌補上訴人工作效率形象之損失，及將負擔之國家賠償責任。是以揆諸上開說明，本件違約金約定之數額並未過高。
綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給
付2,368,800元，及自96年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付2,368,800元及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月25日
民事第四庭
審判長法官黃科瑜法官陳真真法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年6月25日
書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。