臺灣苗栗地方法院92年度訴字第391號民事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院92年訴字第391號民事判決

裁判日期：民國94年05月11日

裁判案由：損害賠償等

臺灣苗栗地方法院民事判決92年度訴字第391號原告己○原名詹庚男）訴訟代理人 朱元宏 律師複代理人 蘇哲科 律師被告甲○○
乙○○辛○○庚○○壬○○戊○○○上列六人共同訴訟代理人 陳俊傑 律師上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○、 林豐 樁應連帶給付原告新臺幣伍萬貳仟陸佰貳拾元，及自民國九十二年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告甲○○、 林豐樁 應共同給付原告新臺幣玖仟參佰壹拾元，及自民國九十二年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告庚○○、壬○○、戊○○○應各給付原告新臺幣玖仟參佰壹拾元，及均自民國九十二年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○、林豐樁連帶負擔百分之十五；被告庚○○、壬○○、戊○○○共同負擔百分之五；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告甲○○、林豐樁得以新臺幣陸萬壹仟玖佰參拾元，預供擔保而免為假執行；被告庚○○、壬○○、戊○○○各得以新臺幣玖仟參佰壹拾元，預供擔保而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又訴狀送達後，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、同條第2項定有明文。查原告原起訴主張被告甲○○、林豐樁、辛○○等3人以不當假處分強制執行之方式，擴大侵害原告所有之土地面積，而供被告等人通行之用，致受有如附表1所示之損害，復主張被告甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○、戊○○○等6人（以下簡稱被告等6人）通行原告所有之土地，應給付相當於租金之不當得利損害賠償，爰依民法第184條、第179條之規定，請求被告等人給付原告如附表1所示之項目及金額等語。嗣於民國93年12月14日再主張關於被告等6人，除依民法第179條之規定應給付原告相當於租金之不當得利損害賠償外，縱法院認被告等6人對原告所有之土地有袋地通行權，且得開設道路，爰依民法第787條但書、同法第788條但書之規定，請求被告等6人給付原告因通行上開土地所受損害，而應支付等同於附表3所示請求之補償金，並擇一為勝訴判決（見本院92年訴字第391號卷㈡，第
70頁）。原告上開主張，其請求之基礎事實同一，且被告等6人並無異議而為本案之言詞辯論（分見本院同上卷㈡第
57、第137頁），參酌上述說明，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告原請求如附表1所示訴之聲明關於利息部分，原告於94年4月27日言詞辯論期日，同意減縮法定遲延利息以最後被告林豐樁收受送達之翌日即92年10月9日為起算日（見本院同上卷㈡第151頁），核其減縮與上開規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告部分：
一、關於被告甲○○、林豐樁、辛○○等3人，以假處分強制執行通行原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第42地號土地，有無構成民法第184條第1項侵權行為損害賠償部分：
㈠就被告甲○○、林豐樁及辛○○等3人：
⒈被告甲○○、林豐樁2人以渠等所有坐落苗栗縣○○鎮○○
段第47、48號土地及其上建物為袋地，於87年12月間聲請本院以87年裁全字第950號定暫時狀態之假處分，本院執行處於87年12月7日裁定准許就原告所有坐落同段第42地號土地於面積13平方公尺內有袋地通行權（以下稱第42地號土地），業經本院以88年執全字第247號執行在案。惟被告甲○○、林豐樁等2人對原告提起確認通行權存在之本案訴訟，歷經本院90年度苗簡字第666號及91年簡上字第34號民事判決敗訴確定後，原告始聲請本院92年度裁全聲字第33號撤銷上開假處分裁定。因被告甲○○、林豐樁等2人明知所有同段第47、48地號土地及建物，於分割前並非不通公路之袋地，係因土地陸續分割、輾轉讓與致成不通公路之袋地，本應受民法第789條通行權之限制，而不得主張對原告所有第42地號土地有袋地通行權；且被告甲○○、林豐樁聲請本院為上開假處分裁定強制執行時，實其等土地東北側已有對外通聯道路。被告甲○○、林豐樁等2人，更於其後假處分本案訴訟第一審程序敗訴後，委任被告辛○○提起第二審上訴，有拖延及刻意引起訴訟之虞。
⒉本院另案91年度苗簡字第376號訴外人即被告甲○○之母林
黃阿歷，對原告起訴請求確認通行權存在事件，於91年9月20日重新丈量第42地號土地受假處分供道路通行部分面積，竟變更原假處分裁定13平方公尺供道路使用之限制，進而擴張侵害面積至75平方公尺，影響原告土地使用甚鉅，是原告損害賠償請求權之發生，係因上開假扣押強制執行程序不當所致。又因原告為上開假處分強制執行引入怪手、灌漿車、預拌車等大型機具進入舖設水泥路，農作物亦均遭剷平，致實際之損害範圍擴為300平方公尺（約90.75坪）。蓋上開假處分僅限制原告不得為妨害被告通行之行為，無許被告甲○○、林豐樁得於第42地號土地供通行部分舖設柏油水泥路，足徵原告所有之第42地號土地有受被告甲○○、林豐樁、辛○○等3人擴大濫用侵害之情事，顯已構成共同侵權行為，致原告受有如附表2所示損害，原告自得爰依侵權行為之法律關係，請求被告甲○○、林豐樁、辛○○應連帶賠償新臺幣（下同）4,544,179元，及自92年10月9日起至清償日止之法定遲延利息。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱自光復後即通行第42地號土地迄今已逾50年云云，
然被告甲○○之戶籍自始即無告甲○○、林豐樁2人聲請上開假處分裁定強制執行時，其土地東北側即有供被告通行數十年之通道而與河濱道路接壤，為被告等6人所不否認，是被告聲請假處分通行第42地號土地，有自始不當及濫用權利之情事。又本院以91年苗簡字第376號另訴審理 林黃阿歷 對原告起訴請求確認通行權存在事件判決林黃阿歷勝訴，惟上開事件通行之相關位置、土地分割前之狀態及當事人，均與本件不同，被告引為本件通行之依據，容有未當。又縱使第42地號通行道路部分具公用地役權，惟此為公法關係，非普通法院得審理之對象。
⒉被告辯稱原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效云
云。然因民法第197條「知有損害」，非單純知有損害及加害人，若不確知加害人行為構成侵權行為，無從本於侵權行為之規定請求賠償，時效亦無從進行。而被告甲○○、林豐樁2人就上開假處分提起之本案訴訟，歷本院二審判決被告敗訴確定，原告於92年1月2日收狀後，始悉被告甲○○、林豐樁上開假處分，即通行第42地號土地供道路用地部分構成侵權行為，旋於92年9月10日提起本件訴訟，故未罹於消滅時效。
⒊被告辯稱上述定暫時狀態假處分之面積僅13平方公尺，不可
能種植如附表1所示之果樹共105棵，僅對上開假處分強制執行筆錄中記載砍伐15棵香蕉樹部分為不爭執云云。然被告聲請假處分強制執行第42地號土地面積經重測擴張為75平方公尺，復因引入大型機具破壞而擴大侵害面積至300平方公尺以觀，確能栽種原告主張如附表2所受損害編號1所示之農作物數量，且如附表2所受損害編號2之農作物收成損失共計100,000元，均有第42地號土地遭砍伐之香蕉樹長成之新株為證。又原告以貨櫃屋為宿處，因上開假處分強制執行調離貨櫃屋，致水、電管線均遭破壞，是原告因民生目的始於強制執行後6日內調回貨櫃屋而支出44,500元（計算式詳如附表2編號6所示）。另本院於88年7月26日對第42地號土地為假處分強制執行前，訴外人丁○○為設置預拌混凝土廠，欲與原告所有坐落新厝段之全部土地簽訂租賃契約，原告曾委託訴外人 馬嘉玲 建築師向苗栗縣政府申請工廠建築執照並支出84,000元，嗣因被告甲○○、林豐樁、辛○○等3人，聲請對原告所有第42地號土地假處分強制執行之故，致土地無法整體利用遭丁○○解除契約，原告除賠償丁○○違約金300,000元外，並喪失租金收益之所失利益，計3,600,
000元（計算式詳如附表2所失利益編號1所示）。⒋原告於被告甲○○、林豐樁等2人之上開假處分本案訴訟敗
訴後，原告自行僱工清除第42地號土地被告所鋪設之廢棄土石方計44,500元。且訴外人 劉惠芝 與原告訂立貨櫃屋之租賃契約，亦因被告甲○○、林豐樁、辛○○等3人為上述假處分致無法履行，使原告受有之預期租金利益之損害共計188,
000元（計算式詳如附表2所失利益編號2）。
二、就被告等6人通行原告第42地號土地部分，應支付相當於租金之不當得利損害賠償，或依民法第787條但書、第788條但書規定，請求給付補償金部分：
㈠原告主張被告等6人無法律上原因而受有利益，如該利益之
性質不能返還者，應返還其價額；又無權占有他人土地，依社會通念，應賠償土地所有人相當於租金之損失；縱然法院認為被告等6人對第42地號土地有袋地通行權，則爰依民法第787條但書、第788條但書之規定，亦請求被告等6人給付如附表3所示計算方式之通行地受損害之補償金，併請求本院擇一為勝訴判決。而被告等6人自認從光復迄今通行原告所有之第42地號土地已逾50餘年，是被告甲○○、乙○○、辛○○等3人應共同給付原告128,865元（計算式詳如附表3所示）之租金損失及其法定遲延利息（詳如附表1編號
2聲明事項所示）。而被告庚○○、壬○○、戊○○○等3人應各別給付原告128,865元（詳如附表3所示），並請求判決如附表1編號3聲明事項所示。若法院認被告有通行權者，亦應依民法第787條但書、第788條但書之規定，而同上開請求。
㈡對被告等6人抗辯之陳述
1.關於原告相當租金不當得利損害賠償金之請求權，如罹於5年短期消滅時效之租金請求權部分，原告僅請求自92年9月10日起訴日起回溯5年，應自87年9月10前屬罹於消滅時效，原告自得請求被告給付自87年9月10日起至92年9月10日止，因通行第42地號土地相當於租金之不當得利損害賠償金。又第42地號土地坐落之地段，緊臨台三線，居住營業皆宜，且有多人與原告洽商租賃、買賣情事以觀，並非被告所稱地處偏僻，毫無經濟價值可言。
2.以第42地號土地與他人簽訂之租賃契約，及與第42地號土地相鄰之他人土地道路通行權利金，每坪每月500元計算者，他人之鄰地通行權利金以4.3坪計算，買斷即須支付420,00
0元之價金等情觀之，原告主張相當於租金不當得利之損害賠償金，並無偏高之虞。
貳、被告等6人則以：
一、被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5等人自光復後，分以號土地道路用地逾50年，已有公用地役權關係存在，惟原告於87年3月間以貨櫃、廢土阻絕通行，被告甲○○、林豐樁始聲請本院獲准就原告所有之第42地號道路用地有袋地通行權，並經強制執行在案。被告等5人既通行上開土地逾50年，足認原告默示同意被告等5人有通行權；且被告甲○○、林豐樁等2人聲請假處分通行第42地號土地，乃依法聲請裁准合法在案。又林黃阿歷就上開受假處分之第42地號道路用地，曾另案訴請本院以91年苗簡字第376號民事判決確認林黃阿歷有通行權勝訴，足認第42地號土地確有供含被告等5人所有之毗鄰袋地為通行之必要。又被告辛○○僅為假處分本案訴訟被告甲○○、林豐樁2人第二審之訴訟代理人，無具任何侵權或不當得利之情。再者，被告甲○○、林豐樁等
2人茍明知同段47號、48號2筆土地僅能通行同一分割地或受讓地者，而不能通行第42地號土地者，被告等5人僅須以林黃阿歷之名義主張袋地通行權者即可，無須貿然以自己名義分對原告及訴外人 蔡順盟 、 吳翁邑 所有同段之38地號、39地號之土地聲請假處分。綜上所述，被告等5人客觀上無不法侵害行為，主觀上亦不具故意或過失。退步言之，縱被告上開行為構成侵權行為，原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於消滅時效。
二、被告對第42地號土地之道路用地聲請定暫時狀態假處分面積僅有13平方公尺，衡情根本無法種植如原告所主張香蕉樹計65棵及芒果樹計40棵之數量，且依本院88年度執全字247號假處分執行事件，於88年8月25日執行筆錄僅記載砍除15棵香蕉樹。又原告請求賠償調回貨櫃屋費用，其所提之估價單係88年9月1日所開具，距前述假處分移開貨櫃屋之日期僅隔6日，原告並無違反執行命令調回貨櫃屋之動機，故此部份之請求，即屬有疑。再者，上開定暫時狀態之假處分位置，處地界旁1公尺，原告於87年12月16日大湖地政事務所施測時，即知有假處分情事，卻於88年5月8日仍與丁○○簽立土地租賃契約，且前開契約並無違約條款之約定，原告賠償丁○○300,000元，顯屬臨訟勾串。又若果前述租賃契約為真，則租賃土地適用範圍則包含原告於新厝段之全部土地，而受假處分之範圍僅13平方公尺，原告實已擴張計算損害範圍。末者，原告於92年7月7日支出44,500元回復費用，系爭道路用地面積僅13平方公尺，竟動用怪手及多名工人，原告所提出之估價單與第42地號土地應回復之範圍及情狀容有不符。甚且，原告與訴外人劉惠芝間貨櫃屋租賃部分，因無租賃標的、租期之記載，其真實性已有存疑，況該租約於88年8月5日始簽立，縱有租金損失亦與上述假處分無因果關係。
三、被告等5人通行系爭道路多年，有公用地役權關係存在，且無不法侵權行為之情形，已如前述。退步言之，縱然法院認被告等5人通行第42地號土地應給付相當於租金不當得利之損害賠償金，其計算期間，應以上述假處分本案訴訟原告收受勝訴判決即92年7月7日前回溯計算，實已有部分罹於時效而消滅。又租金計算縱依原告主張適用土地法第97條之規定，但因城市地方之房屋租金以不超過土地及建築物申報總額年息10%為限之規定，似有未當，蓋第42地號土地之道路用地位處偏僻，原告請求以租金計價逾申報總價2%之部分，不應允准，應適用土地法第110條，以不超過申報地價之8%為限。另關於損害面積之決定，亦應以13平方公尺為準等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如為不利於被告之判決，願供擔保免為假執行。
叁、得心證之理由：
本件兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協同整理事實並協議簡化爭點及不爭執事項後，均同意就本院於93年12月18日、94年4月27日言詞辯論程序中，兩造所協議簡化之爭點為主張及辯論（分見本院同上卷㈡第56-59頁、第149-151頁）。
一、兩造所不爭執之事項如下：㈠被告甲○○、林豐樁2人，執對原告所有之第42號土地有袋
地通行權為由，於87年12月間聲請本院87年裁全字第950號獲准定暫時狀態之假處分後，聲請本院88年執全字第247號強制執行原告之土地，嗣前述假處分之本案訴訟，歷本院90年度苗簡字第666號、91年簡上字第34號民事判決被告甲○○、林豐樁2人敗訴確定，嗣由原告聲請本院92年度裁全聲字第33號撤銷上開假處分裁定。
㈡被告甲○○、林豐樁2人，對上述假處分強制執行，法院執
行處執行需用土地面積為13平方公尺（筆錄併記載毀損芭蕉記15棵）。嗣經本院91年9月20日於91年度苗簡字第376號測量被告甲○○、林豐樁2人鋪設水泥通行道路面積已擴張至75平方公尺。
㈢被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人長
期通行第42號地號土地，待原告就渠等通行之路線封路後，才由被告甲○○、林豐樁2人聲請上開暫時狀態之假處分。嗣於92年6月25日原告以上述假處分之本案訴訟勝訴為由，聲請本院以92年度裁全聲字第33號裁准，並於92年7月7日等5人無法通行。另被告辛○○為假處分本訴第二審被告甲○○、林豐樁2人之訴訟代理人。
二、本件爭點及法院之判斷：㈠被告甲○○、林豐樁2人，聲請本院准予假處分強制執行通
行原告之第42地號道路用地，暨嗣被告辛○○擔任被告甲○○、林豐樁2人上開假處分本案訴訟之第2審訴訟代理人，提起上訴等情，是否成立共同侵權行為而應負連帶損害賠償責任？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、同法第185條第1項前段分定有明文。惟按關於假處分之規定，於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，準用之，民事訴訟法第538條定有明文。是故如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為，有最高法院71台抗200號判例可供審酌。另債權人對債務人於假處分後提起本案訴訟受敗訴判決確定，與民事訴訟法第533條準用同法第531條規定撤銷假處分之情形有間，法律上既無明文該債權人應賠償債務人因此所受損害，依民法第184條以下之侵權行為與民事訴訟法第531條之規定，訴訟當事人得自由選擇何為請求權依據。本件原告既主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償，自應對於被告主觀上有故意或過失應負證明之責，非以被告提起本案訴訟受敗訴判決，即當然認定被告於假扣押之初有故意或過失等不法侵權行為。又主張被告以不當假處分構成侵權行為之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，及損害之發生與責任原因之事實，二者間有相當之因果關係，依民事訴訟法第277條前段規定，原告應就主張有利於己之事實負舉證責任。
2.經查：本院執行處依據本院87年度裁全字第950號假處分裁定，於88年8月25日以本院88年度執全字第247號強制執行原告所有之第42地號道路用地，經在場執行法官諭知地政人員指出執行範圍之正確位置後，將原告所有於執行範圍內之貨櫃屋移開、另將鐵皮搭建之廁所搬遷，同時回復致可通行使用狀態、嗣砍除執行範圍內之香蕉樹15棵後，舖設柏油水泥路面（見本院88年度執全字第247號卷宗，第127-129頁）；又見本院91年度苗簡字第376號另案審理林黃阿歷起訴確認對原告所有第42地號土地有道路通行權事件中，於91年
9月20日重新丈量上述假處分強制執行之通行權需用地面積，已逾前開原假處分裁定13平方公尺之限制，而擴張為75平方公尺（見本院91年度苗簡字第376號，第63頁），此為兩造所不爭執，復經本院調閱前開卷宗核閱後無訛，自堪信為真實。則本件原假處分准供被告甲○○、林豐樁等2人通行原告所有第42地號土地之需用地面積為13平方公尺，惟被告甲○○、林豐樁等2人嗣鋪設水泥通行道路面積擴張至75平方公尺，則應區分原假處分之需用地面積13平方公尺，暨擴張需用地面積之62平方公尺部分，分別審酌是否成立民法關於侵權行為損害賠償之規定，茲分述如下：
⑴就原假處分裁定以原告所有第42地號土地之13平方公尺範圍內供被告甲○○、林豐樁通行之部份：
①本件被告甲○○、林豐樁2人，就第42地號道路用地主張
有通行權向本院聲請假處分，經本院以87年裁全字第950號民事裁定，准被告甲○○、林豐樁2人以126,000元為包含原告在內之執行債務人供擔保後，禁止原告將其所有之第42地號於13平方公尺之範圍內，為任何妨礙通行之行為，於被告甲○○、林豐樁2人供擔保後，本院執行處經諭知地政人員指出正確執行位置，並符合執行名義所示13平方公尺範圍內執行在案。而上開假處分裁定，雖經訴外人 吳翁色 、蔡順盟（即上述本院87年度裁全字第950號之執行債務人中之2人）提起抗告，亦業經臺灣高等法院臺中分院以88年度抗字第772號民事裁定，分以指界錯誤乃實體事項，而被告甲○○及林豐樁業 陳明 供擔保代釋明之不足，並已釋明假處分之原因存在，原假處分法院即得為准許假處分之裁定為由，駁回抗告在案（見臺灣高等法院臺中分院88年度抗字第772號假處分卷，第14-15頁）。
揆諸前揭規定，前開假處分強制執行於13平方公尺範圍內之部分，經核與聲請假處分強制執行之法律規定相符，難謂具有何不法性。
②債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲
請假處分，為民事訴訟法第532條第1項所明定。至假處分後本案訴訟敗訴確定者，亦非即當然構成侵權行為。苟債權人非明知對債務人並無債權或無假處分之原因，而仍矇騙法院聲請假處分，以圖侵害他人之權利，即不能令負侵權行為之責。查被告甲○○、林豐樁2人主觀上以第42地號道路用地長久供通行之客觀事實，嗣因原告以貨櫃屋、廢土等阻絕通行之情形下，始聲請本院假處分強制執行以利通行，仍提起本案訴訟以確定渠等有無權利通行第42地號道路用地，此為兩造所不爭執，則難謂被告甲○○、林豐樁2人於聲請上述假處分裁定時，即明知無通行權存在。再者，現行法律亦乏本案受敗訴判決即推定其有過失之明文，參諸上述說明，尚難以事後假處分本案訴訟受敗訴判決為由，而逕認被告甲○○、林豐樁2人構成侵權行為而應負損害賠償責任，復原告迄今仍無法提出積極證據證明，被告主觀上具有故意矇騙法院之行為，原告此部分之主張，並不足採。
⑵就擴張通行面積逾62平方公尺部分，應否負連帶損害賠償責
任？①按共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失
不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，有最高法院67台上第1737號判例可資參酌。
②原告主張第42地號道路用地受侵害之原因，係因被告甲○
○、林豐樁2人，委任知情之被告辛○○為代理人，執意惹起訴訟等語。然查：對第42地號道路用地聲請上述假處分強制執行者，僅係被告甲○○、林豐樁2人，渠等上述執行程序中之代理人並非被告辛○○，至其確認通行權存在之本案訴訟，於歷第二審訴訟始委任被告辛○○為訴訟代理人（見本院91年度簡上字第34號卷，第46頁）。再者，被告辛○○為上述假處分本案訴訟之第二審訴訟代理人，該訴訟僅具事後確認被告聲請上開假處分所通行之第42地號道路用地，是否具有實體法上權源，衡情難謂具有侵害第42地號道路用地擴大損害之共同過失行為。基此，與原告所有之第42地號道路用地擴大損害面積有關者，僅為被告甲○○、林豐樁2人，原告並無法舉證證明被告辛○○，有具體之不法侵害行為，原告對於被告辛○○此部分之主張，並不足採，先予敘明。
③被告甲○○、林豐樁2人聲請本院對原告所為之上述假處
分，於13平方公尺範圍內所為之強制執行，雖不成立侵權行為之損害賠償，已如前述。惟第42地號土地道路用地實際供通行之面積，既經本院91年度苗簡字第376號審理林黃阿歷起訴確認對原告有袋地通行權事件中，供通行之第42地號道路用地面積擴大至75平方公尺，且為兩造所不爭執，則擴大侵害面積計62平方公尺之客觀事實業已存在。
是以，被告甲○○、林豐樁2人對於強制執行通行第42地號土地之面積，應依原假處分裁定所示之13平方公尺為限，逾上開範圍之部分，因上開道路用地堆置廢土致地籍不清（分見本院87年度裁全字第950號卷，第25、110頁），且假處分事件所附之測量成果圖記載13平方公尺，嗣逾
62平方公尺其原因盛多。又被告甲○○、林豐樁2人雖上開假處分強制執行之際，配合地政人員在場指界，則對於強制執行之位置、範圍應有所知悉，嗣被告甲○○、林豐樁2人猶通行逾越上開強制執行之範圍，已有過失不法侵害行為。被告甲○○、林豐樁2人雖辯稱：第42地號道路用地為既成道路，渠等通行該地無主觀上之故意或過失，惟被告通行上開土地，該土地是否已構成既成道路而有公用地役權關係，被告迄今仍無法舉證證明以實其說；況且，若果被告所辯屬實，然此與擴大使用原告上開土地之侵害面積，亦顯屬二事，被告甲○○、林豐樁2人上開所辯，洵屬無據。
3.原告上開請求權是否業已罹於消滅時效？⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條定有明文。而侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應自請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。又如當事人間就知悉之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，有最高法院85年臺上字第2113號判例可資參酌。
⑵原告主張應以確知被告甲○○、林豐樁2人構成侵權行為之
日起算，即係假處分之本案訴訟確定判決之判決書送達原告之日即92年1月2日起算（見本院91年度簡上字第34號卷，第84之1頁）。被告甲○○、林豐樁2人則提出侵權行為損害賠償請求權之消滅時效抗辯等語。經查：被告甲○○、林豐樁2人於87年12月4日聲請本院87年度裁全字第950號民事裁定，取得對原告所有之第42地號土地道路用地假處分之執行名義；於88年4月15日聲請本院以88年度執全字第247號強制執行，嗣於同年8月25日執行完竣；上開假處分強制執行程序完竣前之88年5月31日，訴外人吳翁色、蔡順盟（即上述假處分之執行債務人中2人），對上述假處分裁定抗告臺灣高等法院臺中分院88年度抗字第772號遭駁回；被告甲○○、林豐樁2人上述假處分之本案訴訟，歷90年12月3日以本院90年度苗簡字第666號、91年7月22日以本院91年度簡上字第34號民事判決被告甲○○、林豐樁等2人敗訴，因屬不得上訴第三審之案件，於送達原告即92年1月2日確定（見本院91年度簡上字第34號卷，第84之1頁）；上述假處分之本案訴訟確定前，本院以91年度苗簡字第376號審理林黃阿歷起訴確認對原告有袋地通行權事件中，始知原告供通行之第42地號土地道路用地面積已擴大至75平方公尺，已如前述，復為兩造所不爭執之事實。從而，原告主張以收受確定判決之日為時效起算日，參酌上述說明，並不足取。
⑶再者，本院91年度苗簡字第376號審酌林黃阿歷起訴確認對
原告有袋地通行權事件中，於重測程序中確認原告供通行之第42地號道路用地面積已擴大至75平方公尺，而林黃阿歷係被告甲○○之母之事實，亦為兩造所不爭執，衡情原告應於本院91年度苗簡字第376號對被告通行第42地號土地道路重測之日即91年9月20日（見本院91年度苗簡字第376號卷第45頁），為知有損害之起算點，迄本件原告起訴日即92年8月12日止，並未罹於侵權行為2年之短期消滅時效，是以被告上開所辯，尚屬乏據。
4.被告甲○○、林豐樁2人構成侵權行為部分，原告主張受有如附表2所示之損害，則原告得請求之損害賠償金額為何？⑴按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。另按無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則，有最高法院93年台上第1225號判決意旨可資參照。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，惟法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違，亦有最高法院69台上
771號判例可資參照。⑵原告請求如附表2所受損害及所失利益（編號1至編號6）
之損害賠償，須以實際上受有損害為要件。經查：原告所有第42地號土地，因被告甲○○、林豐樁2人主張有通行權，聲請本院為上述假處分強制執行13平方公尺時至渠等通行權需用地面積執行結果，原告所有之土地已逾62平方公尺而受有損害，已如前述。基此，分就原告各項損害賠償之請求，析論如下：
①原告主張其受有如附表2所受損失編號1所示之農作物損
失，蓋第42地號土地道路用地所受侵害面積，因大型機具入內施工，至實際侵害面積有300平方公尺（約90.75坪），砍伐包含芭蕉樹計65棵、芒果樹計40棵，每株單價以苗栗縣91年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準（見本院92年度訴字第391號卷㈠，第163-165頁），為上開農損之計算基準。被告甲○○、林豐樁2人辯稱：第42地號道路用地面積，以該強制執行之面積13平方公尺計算，無法植種原告所主張105棵果樹，僅對上述假處分強制執行筆錄中記載砍伐香蕉樹15棵部分不爭執。經查：原告雖提出訴外人丙○○見證原告受侵害之面積約200至300平方公尺，受砍伐之果樹約100株之見證書（見本院同上卷㈠，第166頁），此為被告所爭執，而該見證書係屬私文書，且於93年3月16日始作成，原告復無法積極舉證丙○○於強制執行當時確在場或與第42地號土地間有何關連性等情以實其說，尚難採信。次查：本院執行處88年8月25日進行上述假處分強制執行筆錄中，記載執行範圍內砍伐之果樹僅有香蕉樹計約15棵，並有當日到場人員簽名（見本院88年度民執全字第247號卷，第129頁）；復觀原告提供第42地號土地之道路用地於執行前後之照片以觀（見本院本院92年度訴字第391號卷㈠，第31-34頁），無從稽得原告有任何栽種芒果樹之情，原告復無法積極舉證證明確有栽種芒果樹之事實，則原告主張附表2所受損害編號1所示之芒果農作物損害，即無理由。末查：第42地號道路用地擴張侵害面積計62平方公尺，如認該範圍得種植65棵香蕉樹，衡情栽種密度即悖於農作物栽植方式。蓋以原告主張其栽種之香蕉樹為特大，此亦為被告甲○○、林豐樁等2人不爭執，並酌以上述強制執行前照片，香蕉樹屬成株（見本院同上卷㈠，第31頁），堪信為真實。本院認為以62平方公尺之長寬如以4公尺×15.5公尺計算，並考量類如香蕉樹之多年生果樹，樹型末段為四方開放，為期果樹成長之必要日照及面積以免傾軋、預留香蕉長成築搭支架所需面積等，每株果樹之間距以1.5公尺至3公尺為宜，並衡以農地栽種方式，認每株間距以2公尺為宜，以臨邊起種計算其寬邊至多栽種
3株，其長邊至多栽種8株，始符合前述生長條件，基此，至多以24株香蕉樹計算，每株計算標準以原告提出之苗栗縣91年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準為計算基準，香蕉樹特大者每株補償單價為380元，此亦為被告甲○○、林豐樁2人所不爭執。
是以，被告甲○○、林豐樁2人應連帶賠償原告香蕉樹遭砍伐24棵之農作物損失，計為8,120元（即24株×380元＝8,120元），原告請求如附表2所受損害編號1部分，逾8,120元損失部分之請求，應屬無據。
②原告主張其受有如附表2所受損失編號2所示之農作物收
成之損失，計10,000元，應否准許？查原告主張受有如附表2所受損失編號2所示之農作物收成之損失。惟詳觀原告提出上述假處分強制執行前之照片，香蕉樹並無果實成長（見本院同上卷㈠，第31頁），且本院執行處於88年8月25日進行上述假處分強制執行筆錄中，僅記載執行範圍內砍伐之果樹僅有香蕉樹計15棵，並無香蕉果實存在之記載，且種植農作物並不必然會有果實收成，除天然災害因素外，尚有農作物本身之病蟲害，或市場供需失調、售價與採收工資過於懸殊等情，亦為稍有智識者所明知，復原告迄今仍未善盡舉證其確受有前述農作物損失以實其說，故原告此部份之主張，並不足取。
③原告主張其受有如附表2所受損失編號3所示之住屋拆損
整修費用計28,679元，應否准許？查原告提出之估價單，雖被告甲○○、林豐樁等2人不爭執其形式上之真正，僅記載經手人為丙○○（見本院同上卷㈠，第35頁）、另一張則僅明載外還貨櫃屋台照（見本院同上卷㈠，第36頁），形式上即難認原告已支出上開費用。且本院執行處88年8月25日進行之上述假處分強制執行筆錄載明：「‧‧‧‧在執行範圍內之貨櫃屋移開、另廁所部分係用鐵皮屋所建造之單間廁所，以搬遷方式執行搬遷後，債權人當場將廁所回復原狀‧‧‧‧」（見本院88年度民執全字第247號卷，第129頁）。縱原告主張支出上開整修費用屬實，惟上述假處分強制執行之目的，即避免原告有繼續妨害通行之行為，而原告竟違反上開假處分強制執行之目的，於執行後6日隨即擅自遷回，參諸民法第148條之反面解釋，權利之行使若非以損害他人為主要目的，且受合理之限制而無濫用之情形，縱加損害於他人，亦不負侵權行為損害賠償責任。本件原告此部份之請求，違反本院執行命令及公眾通行公共利益，基於優勢利益保護之法則，應適用誠信原則延伸行使權利人之惡意抗辯，原告行使權利既係出於惡意，即不得請求損害賠償，原告此部份之主張，並不足取。
④原告主張其受有如附表2所受損失編號4、5所示之工廠
申請建築執照費用、土地出租之違約金，分為84,000元、300,000元部分，應否准許？原告主張受有如附表2所受損失編號4、5所示之工廠申請建築執照費用、土地出租之違約金，並提出訴外人葉演淼出具之收據2紙、建築線指示申請書暨資料卡、苗栗縣政府便條簽、委託書、租賃契約書及解約契約書（分見本院同上卷㈠，第37、39、41、184-187、219頁）等均影本為證。被告甲○○、林豐樁等2人則以原告第42地號道路用地僅寬1公尺，又臨地界處，故不影響原告開設預拌混凝廠之用；且原告於87年12月7日即受本院執行處通知施測，即知第42地號土地道路用地受假處分情事，竟於88年5月8日猶與丁○○簽訂租賃契約，且前開租賃契約中並無約定違約金，顯屬臨訟勾串等語資為抗辯。經查：原告主張其受有如附表2所受損失編號4、5所示之工廠申請建築執照費用、解除土地租賃契約之違約金，各計為84,000元、300,000元等，被告甲○○、林豐樁等2人雖僅對前述關於申請工廠申請建築執照費用之證據不爭執。次查：被告甲○○、林豐樁2人，對第42地號土地道路用地聲請本院執行處所為之假處分強制執行，既係依法聲請且經本院審酌准許，原告復無法舉證證明被告確實有矇騙法院之故意，則上述假處分之強制執行並不成立侵權行為，已如前述，原告主張支出如附表2所受損失編號4、5所示之工廠申請建築執照費用、土地出租之違約金等費用之損害賠償縱然屬實，亦與上述假處分強制執行無涉，僅得認為原告個人之投資風險與危險分擔之結果。而本院認為被告 虎欽 、林豐樁等2人構成侵權行為者，係過失指界錯誤擴張侵害原告之系爭道路用地面積，客觀而論，此僅係因上述假處分強制執行之結果，難認此結果與原告前述
2筆費用支出有如何之因果關係，原告復未積極舉證證明被告甲○○、林豐樁等2人，上述擴大使用第42地號土地道路用地面積之結果與原告上開支出費用間，有何因果關係存在，自難令被告虎欽、林豐樁等2人負擔此部分之損害賠償責任，被告此部分之抗辯，自屬可取。
⑤原告主張其受有如附表2所受損失編號6所示之復原費用
計為44,500元，應否准許？查原告提出92年7月7日簽具之估價單雖無記載原告為契約相對人之形式，然與原告聲請本院92年度裁全聲字第33號准予撤銷假處分即92年7月2日，時間上具密接性，且前述撤銷假處分之聲請係因原告本案訴訟勝訴為依據，衡諸情理，既判決被告甲○○、林豐樁2人對原告之第42地號土地道路用地無通行權，原告雇工復舊即與常情無違，依民事訴訟法第222條第2項之規定，本院審酌被告甲○○、林豐樁2人擴張原告所有第42地號土地道路用地之侵害範圍，而該項回復費用多寡與侵害面積之範圍有因果關係，被告甲○○、林豐樁2人既指界錯誤，擴張侵害面積為75平方公尺，其上復鋪設水泥路面，復舊工程更形困難。是以，原告此部分所請求，於法有據。
⑥原告主張其受有如附表2所失利益編號1、2所示之土地
租金、貨櫃屋租賃部分，各計為3,000,000元、188,000元，應否准許？查上開2紙土地暨貨櫃屋租賃契約之簽立日，分為88年5月8日、同年10月5日，縱原告主張屬實，然本院既已於88年3月12日以87年度裁全字第950號裁定准許上開定暫時狀態之假處分，並於同年4月17日送達原告（見本院8
8年度執全字第247號第75頁），即知第42地號土地道路用地受有假處分情事，已如前述，參酌前述各節之論述，原告上開主張，亦無法積極舉證證明以實其說，此部分之主張，亦不足取。
5.被告等6人通行第42地號道路用地，原告得請求之損害賠償金額為何？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179條定有明文。而所受利益雖原有法律上之原因，而嗣後原因不存在者，依民法第179條後段之規定，仍屬不當得利，而法律上原因其後已不存在者，仍具溯及返還不當得利之效力，有最高法院61年台再字第174號判例可資參酌。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因或其後已不存在而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，復有最高法院61年台上字第1695號判例可供審酌。無權使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益則為社會通念，故非給付不當得利類型化中，因基於受益人之行為而生之不當得利類型中之使用消費他人之物，此不當得利成立要件則分為：所受利益、致他人受有損害、自始無法律上之原因或其後已不存在。茲就上開構成要件，逐項分述如下：
①查觀諸被告甲○○、林豐樁等2人聲請本上述假處分之理
由即以原告之第42地號土地道路供通行用，因原告阻絕通行，方聲請假處分（見本院87年度裁全字第950號卷，第2-4頁）。又被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人原均曾用地臨界處，即被告甲○○、林豐樁等2人為上述地段第
48地號之共有人（見本院87年度裁全字第950號卷，第15頁）；被告庚○○、壬○○、戊○○○等3人則為上述地段第46之3地號、第38地號之共有人（見本院87年度裁全字第950號卷，第11-13頁、第40-44頁），而被告庚○○、壬○○、戊○○○等3人之同段第38地號土地與原告第42地號土地接壤，渠等3人之第46之3地號暨被告甲○○、林豐樁等2人之第47地號土地鄰近原告第42地號土地而連通（見本院87年度裁全字第950號卷，第6頁），且原告之第42地號土地道路用地原即供農業使用之客觀事實，復為兩造所不爭執，參酌上述說明，則被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○，戊○○○等5人，自應依上揭規定，給付原告相當於不當得利益之租金，為有理由。
②原告另主張被告辛○○亦應給付通行第42地號土地道路用
地之相當於租金之不當得利損害賠償金等語。惟原告主張有利於己之事實，自應就被告辛○○有通行原告之第42地號土地道路用地之事實負舉證責任。惟原告僅稱被告辛○○有通行該地，復無積極舉證被告辛○○有通行該地之事實，而從上述本院87年度裁全字第950號卷宗，亦無法查得被告辛○○有使用第42地號土地道路用地之客觀情事，原告僅因被告辛○○受被告甲○○、林豐樁等2人委任，為上述假處分本案第二審訴訟之訴訟代理人，即主張被告辛○○亦應給付相當於租金之不當得利損害賠償，自無足取。
③被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人
通行系爭道路用地，受有如何之利益？查被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人通行原告之第42地號土地道路用地，參諸上述說明，可獲得相當於租金之利益，為社會通念；而所謂相當於不當得利之租金，本質上係通行系爭道路本身，應以前述通行權之具體利益計算之，非以被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人之個別總體財產已為斷，因被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人通行原告之第42地號土地道路用地所受之利益，性質上不能原物返還者，應償還相當於不當得利之租金損害。
④被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人
通行第42地號土地道路用地是否致原告受損害？被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人通行原告之系爭土地，係侵害原告所有權之利益歸屬，致原告受有損害甚明。
⑤本件被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等
5人通行第42地號土地道路用地之法律上原因有無嗣後消滅？被告甲○○、林豐樁等2人聲請本院上述假處分通行原告之第42地號土地道路用地，嗣原告以假處分之本案訴訟判決被告甲○○、林豐樁等2人敗訴確定，請求撤銷上述假處分等情，業經本院調卷核閱屬實。則被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人受有利益係出於通行原告所有之第42地號土地道路用地之行為，其嗣後因法院判決無通行權，復撤銷假處分，被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人即欠缺受益之正當依據，參酌前開最高法院61年台再字第174號判例意旨，屬其後已無法律上之原因，亦應負返還其所受利益之責。
⑷原告得請求之相當於不當得利之租金為何？詳述如下：
①本件原告得請求被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、
戊○○○等5人得返還其利益之期間為何？按民法上關於請求權是否罹於消滅時效之判斷，當應以起訴時回溯計算，即本件起訴之92年9月10日回溯5年至87年9月11日計算。又因於87年3月間原告阻絕第42地號土地道路用地之通行，被告甲○○、林豐樁2人始聲請本院准對原告所有之第42地號土地道路用地強制執行繼續供通行使用，被告甲○○、林豐樁2人，亦曾向本院提起88年度苗簡字第380號之本案訴訟惟 經渠 等2人撤回在案，原告即以上述假處分業經撤回起訴為由，聲請本院90年度裁全聲字第46號撤銷假處分，惟被告甲○○、林豐樁2人抗告臺灣高等法院臺中分院以91年度抗字第318號裁定廢棄前述本院准予撤銷假處分之裁定，是以第42地號土地道路用地之假處分裁定仍存，暫未啟封（見本院90年度裁全聲字第46號）；嗣92年6月25日原告以上述假處分本案訴訟勝訴為由，聲請本院92年度裁全聲字第33號准就原告部分撤銷假處分，並於92年7月7日送達原告（見本院92年度裁全聲字第33號卷，第15頁），原告亦於是日對系爭土地進行復舊工程，既進行復舊，客觀上被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○○、戊○○○等5人即無可能再通行原告之第42地號土地道路用地，復為被告等5人所不爭執，自堪信為真實。是以，本院認為被告等5人自87年9月11日起至92年7月7日止， 為渠 等繼續通行原告之第42地號土地道路用地之期間，得為上述相當於不當得利之租金之請求期間；另92年7月7日起至本件起訴之92年9月12日止，原告無法積極舉證被告等5人有通行第42地號土地道路用地之情，逾此部分之請求，即無可取。
②原告得請求相當於不當得利之租金之面積為何？被告雖抗辯上述假處分通行之面積僅為13平方公尺云云。
惟查：被告甲○○、林豐樁2人原聲請本院上述假處分強制執行通行面積為13平方公尺，已如前述，此為兩造所不爭執。而本院另案受理訴外人林黃阿歷（被告甲○○之母）對原告提起確認通行權存在事件中，於91年9月20日勘驗結果，確認原告供通行之土地面積擴張為75平方公尺（見本院91苗簡字第376號，第63頁）。原告雖主張使用面積約有300平方公尺，然迄今仍未提出積極證據證明之。
。本院參酌上情認應以本院91年度苗簡字第376號重測時點為準，區分前述被告甲○○等5人通行系爭道路應給付相當於租金之不當得利之損害賠償金，即自未罹於請求權時效之87年9月11日起至91年9月19日發現擴張侵害面積（即91年9月20日）以前，通行面積以13平方公尺計算；而自91年9月20日起至前述被告甲○○等5人未再通行系爭道路即92年7月7日之間，則通行面積擴張後以75平方公尺計算。又擴大使用第42地號土地之現況固然非必於91年9月20日重測日所形成，亦可能於上開重測日前即已形成，然兩造對於上情均無法舉證證明，故本院認為應以91年9月20日為區別標準，併此敘明。
③第42地號土地道路用地坐落土地之地目雖記載為田，然本
院依職權函查苗栗縣政府，該道路用地業經卓蘭鎮都市計劃並劃設為乙種工業區，如經目的事業主管機關核准後，得為乙種工業區之使用（見本院92年度訴字第391號卷㈡，第109之1頁）；且詳觀原告提出之現場鄰近照片，堪認原告之第42地號土地道路用地臨近台三線為雙向4線道，鄰近文教機關、市集，並有大眾交通運輸車輛行經該處等情以觀（見本院同上卷㈠，第148-155頁），本院審酌上情，認為原告之第42地號土地道路用地之租金計算基數，以不超過申報地價總額之7%為允當。而關於申報地價之決定，本院衡酌原告所有之第42地號從87年起之逐年地價第一類謄本（見本院同上卷㈡，第152頁），認自87年7月起至91年6月間公告現值每平方公尺1,513元，依土地法第156條之規定，申報地價以每平方公尺為1,210元計算【即1,513元×80%＝1,210元（小數點以下四捨五入）】、自91年7月後，申報地價以每平方公尺1,130元計算【即1,413元×80%＝1,130元（小數點以下四捨五入，91年7月公告現值降為1,413）】為宜。
④綜上所述，原告得請求被告甲○○、林豐樁共同；被告庚
○○、壬○○、戊○○○3人各別，於87年9月11日起至92年7月7日期間因通行原告之第42地號土地道路用地，應給付原告相當於不當得利之租金為9,310元（計算式詳如附表4所示），及均自原告同意以92年10月9日起至清償日止之法定遲延利息。
肆、綜上所述，原告依據共同侵權行為連帶損害賠償之法律關係，請求被告甲○○、林豐樁2人連帶賠償原告如附表2編號
1所示果樹損失為8,120元、如附表2編號6所示復原費用為44,500元，合計52,620元之損害賠償金額，及自92年10月
9日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告依據不當得利之法律關係，請求被告甲○○、林豐樁共同給付於87年9月11日起至92年7月7日止，因通行原告所有之第42地號土地道路用地相當於租金之不當得利9,310元之損害賠償金，；被告庚○○、壬○○、戊○○○等3人，各別給付於87年
9月11日起至92年7月7日止，因通行原告所有之第42地號土地道路用地相當於租金之不當得利9,310元之損害賠償金，及均自92年10月9日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
伍、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾500,000元，應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即無所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1、2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年5月11日
民事庭法官吳振富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年5月11日
書記官陳玲誼附表1：原告訴之聲明。
┌───┬───────────────────────────────────────┐│編號│聲明事項內容│├───┼───────────────────────────────────────┤│1│被告甲○○、林豐樁、辛○○應連帶給付原告新臺幣4,544,179元，並自起訴狀繕本送達│││被告之翌日起，按年息5%計算之利息。│├───┼───────────────────────────────────────┤│2│被告甲○○、林豐樁、辛○○應共同給付原告新臺幣128,865元。│├───┼───────────────────────────────────────┤│3│被告庚○○、壬○○、戊○○○應分別給付新臺幣128,865元，並自起訴狀繕本送達被告│││之翌日起，按年息5%計算之利息。│├───┼───────────────────────────────────────┤│4│訴訟費用由被告負擔。│├───┼───────────────────────────────────────┤│5│原告願供擔保，請准宣告假執行。│└───┴───────────────────────────────────────┘附表2：原告主張因被告甲○○、林豐樁、辛○○等不當假處分之侵權行為，所受損害如下：
┌────┬──┬───────────────────────────────────┐│損害類別│編號│損害內容暨請求損害賠償之數額（單位：新台幣/元）│├────┼──┼───────────────────────────────────┤│││農作物損失：││││⑴芭蕉樹部分：││││遭砍閥芭蕉樹計65棵，依苗栗縣91年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、││││畜禽補償遷移費查估基準（以下同此基準）核算，上述芭蕉樹係栽種11年以上││││為特大，每株補償單價為380元，是原告所受損失為24,700元（65棵×380元││││＝24,700元）。│││1│⑵芒果樹部分：││││遭砍閥芒果樹計40棵，依上述補償遷移費查估基準核算，上述芒果樹係栽種2││││至3年為小，每株補償單價為610元，是原告所受損失為24,400元（40棵×610││││元＝24,400元）。││││小結：縱依上數計算方法所得農作物部分之損失，合計為49,100元，惟上述查估││││基準乃最低之計算標準，原告農作物部分確實之損害金額為199,000元，││││並請求判決被告等賠償原告損害賠償金額199,000元。││├──┼───────────────────────────────────┤│││農作物收成之損失：│││2│原告所有如編號1之芭蕉樹、芒果樹，因被告等上述假處分強制執行砍伐，致農││││作物收成（果實收成）之損失以100,000元計算之。││├──┼───────────────────────────────────┤│││住屋拆損整修費用：││所受損害││被告甲○○、林豐樁等2人，聲請上述假處分執行時，將原告所有之2具大型貨櫃│││3│屋吊至路旁，經原告自行僱工移回所生支出費用之損害，共計28,679元（吊車費││││10,000元＋水電材料暨工資4,679元＋怪手費暨工人工資14,000元＝28,679元）││├──┼───────────────────────────────────┤│││工廠申請建築執照費用：││││於被告聲請上述假處分執行前，原告即將系爭土地出租訴外人丁○○設置混凝土│││4│工廠，已委請馬嘉玲建築師向苗栗縣政府申請工廠建築執照，並已繳交建築線規││││費、履勘費用支出。嗣因被告甲○○、林豐樁等聲請本院假處分通行原告之系爭││││道路用地，致承租人以無法利用土地為由，解除上述租賃契約，此原告支出之工││││廠申請建築費用共計84,000元（申請執照費用74,000元＋10,000元＝84,000元）││├──┼───────────────────────────────────┤│││土地出租之違約金：│││5│因上述編號4事由，原告賠償訴外人丁○○因第42號土地受被告甲○○、林豐樁││││等假處分強制執行，致契約解除無法履行之違約金，共計300,000元。││├──┼───────────────────────────────────┤│││復原費用：│││6│被告甲○○、林豐樁等上述假處分之本案訴訟敗訴確定候，原告僱用怪手清除假││││處分強制執行所舖設之道路、運送廢土等支出費用之損失，共計44,500元。│├────┼──┼───────────────────────────────────┤│││土地租金部分：││││原告曾將其包含第42地號土地之新厝段全部土地，與訴外人丁○○簽訂租賃契約││││供給設置預拌混凝土廠使用，約定租賃期間6年，每年600,000元，惟因被告 林虎 │││1│欽、林豐樁、辛○○等以不當假處分之方式為侵權行為，致使訴外人丁○○解除││││上述租賃契約，導致原告無法取得6年租金共計3,600,000元之收入，此為民法第││││216條第2項之已定計劃所生之所失利益，此新財產之取得，因前述被告等之侵權││所失利益││行為事實之發生而受妨害，屬消極的損失，自得請求被告等連帶賠償。││├──┼───────────────────────────────────┤│││貨櫃屋租賃部分：││││原告早於被告等為上述假處分前，即與訴外人劉惠芝，簽訂貨櫃屋租賃契約，約│││2│定租金為每月4,000元，租賃期間自民國88年10月起至92年8月止，共計47個月，││││，合計租金為188,000元，此亦屬所定計畫所生之所失利益，因被告等假處分之││││執行而取消，自得請求被告等連帶賠償。│└────┴──┴───────────────────────────────────┘附表3：原告請求被告甲○○、林豐樁、辛○○，及被告庚○○
、壬○○、戊○○○等6人，通行原告之第42地號土地道路用地應給付相當於租金之不當得利損害賠償金，或認係民法第787條但書、第788條通行地受損害之補償金之計算公式：
┌───┬───────────────────────────────────────┐│編號│原告主張損害賠償之數額暨計算方式│├───┼───────────────────────────────────────┤││1.計算方式：│││系爭道路用地坐落地段之年租金為每坪新台幣（下同）284元，系爭道路用地面積共計300│││平方公尺，折算為90.75坪，計算期間自87年2月起至92年2月，共計5年，亦即284元×90│││.75坪×5年＝128,865元。││1│2.損害賠償之數額：│││⑴原告請求被告甲○○、林豐樁、辛○○等3人，因通行系爭道路，應「共同」給付相當│││於租金之不當得利損害賠償金，共計為128,865元。│││⑵被告庚○○、壬○○、戊○○○等3人，因通行系爭道路，應「分別」給付原告相當於│││租金之不當利損害賠償金，分別為128,865元。│└───┴───────────────────────────────────────┘附表4：本院認原告得請求被告甲○○、林豐樁、庚○○、壬○
○、戊○○○等5人，給付因通行原告之第42地號土地道路用地得請求相當於不當得利之租金之計算方式：┌───────────────────────────────────────────┐│本院准許原告得請求相當於租金之不當得利損害賠償金額之計算方式││一、計算式：每年租金×通行期間×通行面積×租金不得超過申報地價總額之限制：││㈠被告等5人於87年9月11日起自91年9月20日止，因通行系爭道路13平方公尺而應給付相當││於租金不當得利之損害賠償金，共計為4,386元（即①＋②）。││1.自87年9月11日起至91年9月20日，考量公告現值於91年7月之變動，此期間應區分計算如││下：││①【1,210元×13平方公尺×3.75年（自87年9月11日起至91年6月）×0.07法院認定之租金││限制＝4,129元】││②【1,130元×13平方公尺×0.25年（自91年7月起至91年9月20日）×0.07法院認定之租金││限制＝257元】││㈡被告等5人於91年10月20日起至92年7月7日止，因通行系爭道路75平方公尺而應給付相當││於租金不當得利之損害賠償金，共計為4,924元。││【1,130元×75平方公尺×0.83年×0.07法院認定之租金限制＝4,924元】││二、結論：被告甲○○、乙○○共同，其餘被告應各別給付原告因通行系爭道路相當於租金不││當得利之損害賠償金額，計為9,310元（4,386＋4,926元＝9,310元）。│└───────────────────────────────────────────┘