裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3775號刑事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3775號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第20626號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案之甲基安非他命貳包（驗後毛重零點陸公克），均沒收銷燬之；扣案盛裝上開毒品之包裝袋貳個，均沒收之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑柒年，扣案之甲基安非他命貳包（驗後毛重零點陸公克），均沒收銷燬之；扣案盛裝上開毒品之包裝袋貳個，均沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，經公訴人當庭更正）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於概括犯意，於民國92年9月間，在高雄縣大寮鄉包公廟附近，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供乙○○施用1次；又於94年9月8日17時許，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號4樓之住處內，將其於同年月5、6日在上址向姓名不詳綽號「 阿東 」之成年男子取得之甲基安非他命無償轉讓予乙○○施用1次。且意圖販賣第二級毒品甲基安非他命，要求乙○○為其運送甲基安非他命予欲向其購毒之人，因乙○○拒絕，始未販出甲基安非他命。嗣為警於94年9月8日18時30分許，在上址搜索查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命
2包（驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克），始查悉上情。（另扣得塑膠吸管鏟子2支、玻璃球吸食器1支、黑色塑膠盒1個《內含吸食器1支、打火機1個、鏟子1支》、電子磅秤1個、自製吸食器1組、夾鏈袋1盒、甲基安非他命殘渣袋3個等物）
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人乙○○、戊○○、丙○○於檢察官偵查中具結陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，上開證人之證言自均具有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院對扣案疑似甲基安非他命之晶體2包進行鑑定，該院所為之94年11月11日編號0000-000號檢驗報告已就其鑑定之方法、依據及結論詳予記載，自得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案物品僅有黑色塑膠盒
1個及其內含吸食器1支、打火機1個、鏟子1支為其所有物品、電子磅秤係友人「阿東」所有，其餘扣案物品均係乙○○及戊○○攜至其住處才為警查扣，伊從未無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與乙○○，更未要求乙○○幫其運送甲基安非他命予向其購毒之人云云。然查：
(一)警方於94年9月8日18時30分許，在甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號4樓之住處搜索時，查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命2包、塑膠吸管鏟子2支、玻璃球吸食器1支、黑色塑膠盒1個（內含吸食器1支、打火機1個、鏟子1支）、電子磅秤1個、自製吸食器1組、夾鏈袋1盒、殘渣袋3個等物品，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場蒐證照片12張在卷可憑（詳見警卷第18頁至第29頁），且扣案疑似甲基安非他命晶體2包（驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有該院94年11月11日編號0000-000號檢驗報告乙紙附卷可稽（見偵查卷第90-1頁），則被告於其前揭住處內為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命2包及其他扣案物品乙情，堪予認定。
(二)就扣案物品究係何人所有乙節，據證人乙○○於偵查及本院審理時均證稱：「（檢察官問：你怎麼會出現在甲○○家裡，而且現場有安非他命、吸食工具及磅秤？）因甲○○打電話給我約我去他家，我跟我女朋友一起到甲○○家裡，就有看到一個袋子在甲○○家裡的客處桌子上。（檢察官問：這些扣案物安非他命是誰的？）因甲○○打電話給我約我去他家說他要借手機，有事要找我談，我跟我女朋友一起到甲○○家裡，就有看到一個袋子在甲○○家裡的客廳桌子上，及甲○○坐的椅子下面也有袋子，裡面有放安非他命，桌上有磅秤。（檢察官問：甲○○說安非他命等扣案物是你的？）不是我的，我女朋友可以做證。」、「（檢察官問：現場扣案的物品是誰的？《提示扣押物品目錄表》）不是我和戊○○的，我到他家時就看到這些東西了。」、「（辯護人問：警察到甲○○的住處查獲時，當場有查獲第二級毒品安非他命2包《重量共0.65公克》、塑膠吸管鏟子2支、玻璃球吸食器1支、黑色塑膠盒1個《內含吸食器1支、打火機1個、鏟子1支》、電子磅秤1個、自製吸食器等物，為何人所有？）我到被告家中，就已經有這些東西，我並沒有帶這些東西，我女朋友戊○○也沒有帶這些東西去。（辯護人問：這些東西是在被告住處那裡為查獲的？）在甲○○的家中客廳桌上查獲的。（辯護人問：是否看到那2包第二級毒品安非他命誰拿出來的？）甲○○桌上有一個袋子，所查獲的東西都是從那個袋子拿出來的。（辯護人問：那袋子是什麼樣子？《提示警卷扣案照片》就是卷附照片中黑色及花色的袋子。黑色的袋子是裝磅秤的，黑色袋子也是從白色袋子拿出來。」等語明確（見偵查卷第31頁、第60頁，本院卷第92頁），核與證人戊○○於偵查及本院審理時證稱：「（檢察官問：這些扣案物安非他命是誰的？）甲○○的，我一上樓把門打開就看到甲○○在分裝安非他命，磅秤就放在他前面，吸食器就放在桌子底下，玻璃球在桌上。（檢察官問：甲○○說安非他命等扣案物是你跟你、男朋友的？）我們沒有帶毒品去他家。」、「（檢察官問：扣案的物品是誰的？）應該是甲○○的，因我和乙○○都沒有帶東西到他家。」、「（辯護人問：乙○○上去甲○○家時，是否看到乙○○帶東西上去？）沒有，他兩手空空的。…（審判長問：94年9月
8日警察查獲當天，查獲塑膠吸管鏟子2支、玻璃球吸食器
1支、黑色塑膠盒1個《內含吸食器1支、打火機1個、鏟子1支》、電子磅秤1個、自製吸食器1組、夾鏈袋1盒、殘渣袋3個等物，到底是否妳與乙○○所有？）不是，我們當天沒有帶這些東西去。」等語相符（見偵卷第33頁、第66頁，本院卷第130頁、第133頁、第134頁），且被告亦曾於偵查中自承扣案物品除電子磅秤外其餘物品均其所有，並非乙○○與戊○○攜至其上揭住處，扣案甲基安非他命係其於查獲前2、3天向「阿東」取得等語不諱（見偵查卷第57頁、第58頁），而就扣案電子磅秤究係何人所有，被告初於警詢時供稱係乙○○、戊○○所有，復於偵查中供稱係友人「阿東」所有，供詞反覆不一，且對於「阿東」為何將扣案電子磅秤攜至其住處亦無法合理交待，顯見被告辯稱扣案電子磅秤非其所有，亦屬卸責狡辯之詞，不足採信，是堪認本件扣案物品均係被告所有無訛。
(三)又關於被告是否曾無償轉讓第二級毒品予乙○○施用乙節，除有甲基安非他命2小包及吸食器等物品扣案足憑外，乙○○於被告前揭住處為警查獲時，經警採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司於94年9月27日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可佐，而證人乙○○於偵查中及本院審理時均證稱：「（檢察官問：你在現場有吸食安非他命？）是，安非他命是甲○○提供給我的。（檢察官問：甲○○有無跟你收這些安非他命的錢？）沒有。」、「（檢察官問：何時在他家施用安非他命？）約下午5點多時。未施用其他毒品。（檢察官問：你帶安非他命去他家施用嗎？）不是。是甲○○從被查扣2包安非他命中的1包，拿一點出來給我施用，沒有拿給戊○○施用。他還拿玻璃球吸食器讓我燒烤吸食煙霧的方式施用，他沒有向我收錢。（檢察官問：除這次外，之前有無提供毒品讓你施用？）2年前，時間不確定，在大寮包公廟附近拿安非他命給我施用，也沒給我收錢。（檢察官問：為何他要無償提供毒品給你？）因我家境不好。…（檢察官問：你確定甲○○在查獲當日有提供安非他命給你施用？）確定，安非他命是他的，不是我出錢向他買的。」、「（辯護人問：當天在甲○○住處有無吸食第二級毒品安非他命？）有。（辯護人問：所吸食安非他命哪裡來的？）我們去被告高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號4樓的時候，我和被告在閒聊，閒聊中甲○○就拿出安非他命出來，點燃後，甲○○自己也吸了幾口，甲○○問我要不要吸食，我停頓了一下，就拿過來施用。（辯護人問：二組吸食器都點燃嗎？）是的，2組都點燃。…（辯護人問：請審判長提示94年偵字第20626號卷94年9月28日證人偵訊筆錄第2頁《即偵卷第
61頁》第9行，證人所言是否屬實？）實在。甲○○在92年約9月份曾免費提供安非他命給我施用。（辯護人問：為何在偵查中供述與今日當庭供述不符？）事實上在92年9月間及被查獲當天，被告有免費提供第二級毒品安非他命給我施用。」等語明確（見偵卷第31頁、第60頁、第61頁，本院卷第頁），且證人即被告胞妹丙○○於偵查中亦證稱：「…我最後一次看到甲○○把安非他命拿給別人是在查獲當日下午5點多，在我家我看見甲○○把1包安非他命拿給1名男子，我就報警，後來警察當天有查獲我哥哥及1男1女，我哥哥就是把安非他命拿給被查獲的那名男子，我不知那男子的姓名。（檢察官問：你無看見被查獲的另1名男女拿錢給你哥？）沒看見（檢察官問：當天扣案的物品是何人的？）不知道。（檢察官問：被查獲的1男1女為何會到你家？）約查獲當天下午2、3點我看到我哥使用我的電話0000000000號與人連絡，約對方到我家，沒多久那1男1女就來了，我確定我哥哥是與查獲的1男1女聯絡，因那1男1女也有打電話給我哥。」等語詳實（見偵卷第53頁、第54頁），與證人乙○○前開證詞互核大致相符，又證人丙○○所有0000000000之行動電話門號於被告為警查獲當日之15時51分起確有與0000000000號行動電話門號聯繫4次之記錄，有上開2門號之雙向通聯紀錄在卷可憑，證人戊○○亦於偵查中供稱甲○○係撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話門號聯繫其與乙○○至被告前揭住處等語（見偵查卷第66頁），堪認證人丙○○前開證詞並非虛妄。衡情，證人乙○○與被告並素無怨隙，業據證人乙○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第97頁），則證人乙○○當無甘冒誣指他人犯罪而自陷己身於刑責之理，而證人丙○○與被告係兄妹關係，若被告確無上開犯行，丙○○豈可能無端舉發而置手足親情於不顧？是據上事證，堪認被告確有於92年9月間在高雄縣大寮鄉包公廟附近及94年9月8日在其上揭住處內無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用，要屬無疑。
(四)被告雖矢口否認持有扣案甲基安非他命係基於販售營利之意圖，惟查：
1、據證人乙○○於偵查中證稱：「（檢察官問：你說他有叫你、幫他運送安非他命？）他說若有人打電話要向他買毒品，請我幫他拿安非他命給對方，但我還未答應他警察就來了，我未曾幫他運送毒品。」等語明確（偵查卷第61頁），其於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第95頁），且證人戊○○於偵查中亦證稱：「在他（指被告甲○○）2樓的房間，甲○○還提議我男朋友（即乙○○）要不要幫他送貨送，就是送安非他命意思，我男朋友拒絕，甲○○一直說沒有關係，最後我男朋友沒有答應他，但過沒多久警察就來了。」等語詳實（見本院卷第33頁），與乙○○前揭證詞互核相符，雖證人戊○○於本院審理時復否認有聽聞被告向乙○○提及幫忙運送毒品乙事，並陳稱係警察唆使其為前開證詞云云，然比對戊○○之警詢筆錄並未有其聞悉被告要求乙○○代為運送毒品之記載，若警方確有要求戊○○為前開不利於被告之證述，豈可能不於戊○○之警詢筆錄上載明？是堪認證人戊○○於本院中之證述顯係刻意迴護被告之詞，不足採信，亦可認定被告於案發當日確有要求乙○○為其運送毒品予向其購買毒品之人無訛。
2、又被告為警查獲當天有無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用，業經本院認定屬實，已如前述，依證人乙○○於偵查中證稱被告係從被查扣之2包安非他命中的1包，拿一點出來給其施用等語（見偵卷第61頁），顯見被告並非將扣案之甲基安非他命全部無償轉讓與乙○○供其施用。參以被告為警查獲當日，經警方在其住處客廳桌上扣得電子磅秤
1個及夾鏈袋1盒等可供秤重及分裝毒品之工具，該電子磅秤經本院當庭勘驗後，其秤重範圍係0.05公克至120公克，準確度可達0.01公克即10毫克，秤重效果甚為精密，如被告係單純施用而持有毒品，僅須按其平日習慣斟酌概略之毒品數量即可施用，尚無須大費周章自備如此精確之測重儀器；又輔以證人戊○○於偵查中證述：「（檢察官問：這些扣案物安非他命是誰的？）甲○○的，我一上2樓把門打開就看到甲○○在分裝安非他命，磅秤就放在他前面，吸食器就放在桌子底下，玻璃球在桌上。（檢察官問：甲○○說安非他命等扣案物是你跟你男朋友的？）我們沒有帶毒品去他家。…（檢察官問：為何現場是2包甲基安非他命？）我看到是甲○○分裝的。」等語明確（見偵查卷第33頁、第34頁），足認被告為警查獲前正在其住處以電子磅秤及夾鏈袋等工具分裝扣案之甲基安非他命，再佐以被告於分裝毒品時一再要求乙○○為其運送毒品予欲購買毒品之人，則被告持有扣案
2小包甲基安非他命應係基於出售營利之意圖，至為灼然。
3、按非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祗須意圖營利，將化學合成麻醉藥品予以購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。此與意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，乃指意圖販賣，以購入以外之原因而持有者，迥不相同（參照最高法院83年度台上字第3356號判決）。換言之，如係以販售營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，即不該當販賣毒品罪責而應構成意圖販賣而持有之罪。查扣案甲基安非他命係被告於為警查獲前2、3天向綽號「阿東」之不詳成年男子取得，業經本院認定屬實如前，本案並無其他積極證據可認被告於取得扣案甲基安非他命之初即係基於營利之意圖而販入，基於罪疑唯輕之法理，自應為被告有利之認定，而認被告係取得扣案甲基安非他命後方起意營售牟利，則揆諸前揭判決及說明意旨，被告所涉意圖販賣而持有扣案甲基安非他命之犯行，亦堪認定。
(五)綜上所述，被告前開辯解，無非事後卸責之詞，不足採信，被告無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後兩次無償轉讓甲基安非他命予乙○○之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知甲基安非他命係政府查禁列管之第二級毒品，竟無償轉讓第二級毒品予他人施用，嚴重戒害他人身心，助長毒品犯濫，又為貪圖不法利益，起意販毒營利而持有第二級毒品甲基安非他命，嚴重破壞社會秩序，惡性重大，且犯後飾詞狡辯，空言胡指他人誣陷，犯後態度惡劣，惟念及其持有毒品非鉅，尚未實際售出即為警查獲等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。末查，扣案第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克），係屬毒品危害防制條例第2條所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案盛裝上開甲基安非他命之包裝袋
2個，與毒品並無不可析離之關係（最高法院93年度台上字第5575號判決參照），係被告所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
至扣案之塑膠吸管鏟子2支、玻璃球吸食器1支、黑色塑膠盒1個（內含吸食器1支、打火機1個、鏟子1支）、電子磅秤1個、自製吸食器1組、夾鏈袋1盒、渣殘袋3個等物，與被告本案犯行並無直接關聯，自不併予宣告沒收，附此敘明。
三、至證人乙○○於本院審理時證稱確有於93年底間向被告購買第二級毒品甲基安非他命2次等情（見本院卷第97頁），為被告所否認，本件起訴書亦未敘明被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，即非起訴效力所及，自應由檢方另行偵辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年5月24日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年5月26日
書記官鍾錦祥附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。