裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1364號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1364號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3775號中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20626號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。扣案之甲基安非他命貳包（含袋驗後毛重0.6公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、夾鏈袋壹盒均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，經公訴人於原審審理時當庭更正）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、施用、持有。竟仍沾染施用甲基安非他命惡習。民國（下同）94年9月、6日某時，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號4樓之住處內，向不詳姓名年籍綽號「 阿東 」之成年男子取得數量不詳之甲基安非他命，以備供己施用。詎其於同年月8日17時許，竟起意販賣第二級毒品甲基安非他命圖利，先以電子磅秤、夾鏈袋將甲基安非他命分裝成2包，向 王朝欽 要求稱：替其運送甲基安非他命予欲向其購毒之人等語。王朝欽聞言予以拒絕，甲○○始未實際販出甲基安非他命。嗣為警於94年9月8日18時30分許，在上址搜索查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重0.7公克，驗後毛重
0.6公克），始查悉上情；並扣得甲○○所有供犯罪所用之電子磅秤1個、夾鏈袋1盒及其施用毒品所用之塑膠吸管鏟子2支、玻璃球吸食器1支、黑色塑膠盒1個（內含吸食器
1支、打火機1個、鏟子1支）、自製吸食器1組、甲基安非他命殘渣袋3個等物。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第26頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案物品，除電子磅秤係「阿東」所有外，其餘都是伊所有，因伊在警察局推稱是王朝欽所有，王朝欽才挾怨報復，甲基安非他命是要施用的，當時伊有請王朝欽、 李燕君 施用，但未要求王朝欽幫其運送甲基安非他命予向其購毒之人云云。
二、經查：㈠警方於94年9月8日18時30分許，在甲○○位於高雄縣○○
鄉○○村○○街○○○號4樓之住處搜索時，查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命2包、塑膠吸管鏟子2支、玻璃球吸食器1支、黑色塑膠盒1個（內含吸食器1支、打火機1個、鏟子1支）、電子磅秤1個、自製吸食器1組、夾鏈袋1盒、殘渣袋3個等物品，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場蒐證照片12張在卷可憑（見警卷第18頁至第29頁），且扣案疑似甲基安非他命晶體2包（驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有該院94年11月11日編號0000-000號檢驗報告乙紙附卷可稽（見偵查卷第90-1頁），則被告於其上址住處內為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命2包及其他扣案物品，已堪認定。
㈡上開扣案物品除電子磅秤外，其餘均為被告所有，已據被告
於本院審理時供明在卷，而上開物品又係在被告住處為警查獲，堪認除電子磅秤外，上開扣案物品均為被告所有。而扣案電子磅秤1台，雖被告否認為其所有，辯稱：是「阿東」所有云云。惟扣案之甲基安非他命係被告於被查獲前2、3天，「阿東」未收取代價交其收受一節，已據其於檢察官偵查時供明在卷（見偵查卷第57頁、第58頁）；其於本院審理時則供稱：伊以1,000元代價向「阿東」購買扣案甲基安非他命等語（見本院卷第54頁），其前後所供已不一致，然無論扣案甲基安非他係由「阿東」出售或贈與被告，「阿東」既有販賣甲基安非他命之必要，衡情斷無將其販賣甲基非他命毒品備用之電子磅秤一同出售或贈與被告之理，被告所辯已難認無違常理。又被告初於警詢時供稱：扣案電子磅秤係王朝欽、李燕君所有等語，於檢察官偵查中則供稱：係友人「阿東」所有等語，供詞反覆不一，且對於「阿東」為何將扣案電子磅秤攜至其住處，亦無法合理交待，顯見被告所辯扣案電子磅秤非其所有，實屬卸責之詞，不足採信，是堪認本件扣案物品均係被告所有無訛。
㈢扣案甲基安非他命原係「阿東」交予被告施用，被告於上開
為警查獲前亦有施用甲基安非他命一節，已據被告於檢察官偵查時供明在卷（見偵查卷第58頁），被告為警查獲後採取之尿液經鑑驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，亦有卷附台灣檢驗科技股份有限公司94年9月27日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙可憑（見偵查卷第78頁），是被告取得甲基安非他命之目的原係供己施用無疑。又被告於上開時地為警查獲前，確曾要求證人王朝欽為其運送甲基安非他命予買受人之事實，已據證人王朝欽於警詢時證稱：「．．．當時甲○○先行叫我吸食二級毒品安非他命，我在吸食當中他告訴我，要我幫他送貨二級毒品安非他命，都已經分裝好了」、「我不清楚他要賣給誰，是他要打電話聯絡別人，我才去幫他送」等語（見警卷第6、7頁）；其於檢察官偵查中證稱：「（你說他有叫你幫他運送安非他命？）他說若有人打電話要向他買毒品，請我幫他拿安非他命給對方，但我還未答應他，警察就來了，我未曾幫他運送毒品。」等語（偵查卷第61頁）；其於原審審理時亦為相同之證述（見原審卷第95頁）。且證人李燕君於檢察官偵查中亦證稱：
「在他（指被告甲○○）2樓的房間，甲○○還提議我男朋友（即王朝欽）要不要幫他送貨送，就是送安非他命意思，我男朋友拒絕，甲○○一直說沒有關係，最後我男朋友沒有答應他，但過沒多久警察就來了。」等語屬實（見原審卷第33頁），核與證人王朝欽上揭證詞互核相符。雖證人李燕君於嗣後之檢察官偵查中及原審審理時否認有聽聞被告向王朝欽提及幫忙運送毒品之事，並陳稱：係警察唆使其為上開證詞云云，然比對李燕君之警詢筆錄並未有其聞悉被告要求王朝欽代為運送毒品之記載，若警方確有要求李燕君為上開不利於被告之證述，豈可能不於李燕君之警詢筆錄上載明？是堪認證人李燕君於嗣後檢察官偵查及原審審理時所為上開否認聽聞被告要求王朝欽代送甲基安非他命之證述，顯係刻意迴護被告之詞，不足採信，亦可認定被告於案發當日確有要求王朝欽為其運送毒品予向其購買毒品之人無訛。
㈣又被告為警查獲當日確有從被查扣之2包安非他命中的1包
，拿一點出來給王朝欽施用之事實，已據證人王朝欽於檢察官偵查中證述在卷（見偵查卷第61頁），顯見被告並非將扣案之甲基安非他命全部無償轉讓王朝欽供其施用。參以被告為警查獲當日，經警方在其住處客廳桌上扣得電子磅秤1個及夾鏈袋1盒等可供秤重及分裝毒品之工具，該電子磅秤經原審當庭勘驗後，其秤重範圍係0.05公克至120公克，準確度可達0.01公克即10毫克，秤重效果甚為精密，如被告係單純施用而持有毒品，僅須按其平日習慣斟酌概略之毒品數量即可施用，尚無須大費周章自備如此精確之測重儀器；又參以證人李燕君於檢察官偵查中證述：「（這些扣案物安非他命是誰的？）甲○○的，我一上2樓把門打開就看到甲○○在分裝安非他命，磅秤就放在他前面，吸食器就放在桌子底下，玻璃球在桌上。」、「（甲○○說安非他命等扣案物是你跟你男朋友的？）我們沒有帶毒品去他家。…」、「（為何現場是2包甲基安非他命？）我看到是甲○○分裝的。」等語明確（見偵查卷第33頁、第34頁），足認被告為警查獲前正在其住處以其所有電子磅秤及夾鏈袋等工具分裝扣案之甲基安非他命，再佐以被告於分裝毒品時一再要求王朝欽為其運送毒品予欲購買毒品之人，則被告持有扣案2小包甲基安非他命應已萌生出售營利之意圖，至為灼然。
㈤被告雖辯稱：證人王朝欽是因伊將扣案物品推稱係王朝欽所
有而挾怨報復云云。惟本件係被告之妹 王雲英 因被告吸食、販賣毒品，造成全家生活在被告恐怖陰影下，而於94年9月
4日主動向警方提出檢舉等情，業據證人王雲英於警詢時證述在卷（見警卷第12至14頁）；並有被告於查獲當日以王雲英持有之0000000000號行動電話與王朝欽持有之0000000000號行動電話之通聯紀錄附卷可憑（外放資料）。足見被告與證人王朝欽確有頻繁、友好之互動，證人王朝欽是否有必要蓄意陷害被告，已非無疑。又被告於警詢時固供稱：上開扣案物品為王朝欽與李燕君帶來的等語，而警員於製作被告筆錄完畢後，向王朝欽質問「被告說扣案甲基安非他命是王朝欽所有一事，王朝欽始回答說是被告的」一節，固據證人丙○○於本院審理時到庭證述在卷（見本院卷第45、46頁）。
惟如王朝欽確因此牽怒被告，而故意誣陷被告，其自可供述被告販售毒品之事即可，何須供述被告要其幫忙運送毒品予購毒者，而自陷於幫助販賣或運輸毒品犯行之危險？且證人李燕君係證人王朝欽之女友，同遭被告誣指攜帶毒品，為何李燕君於警詢時並未同指被告有要求王朝欽代為運送毒品之事？再縱使被告將毒品等物推稱係證人王朝欽、李燕君所有，充其量王朝欽、李燕君僅有構成持有毒品罪之危險而已，以被告與王朝欽係互動良好之朋友，彼此素無何怨隙等情以觀，衡情證人王朝欽當無甘冒誣指他人犯罪而自陷己身於刑責之理。是被告所辯證人王朝欽挾怨報復云云，與常理有違，難認與事實相符，應無足採。
㈥按非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以販入之後復行賣出
為構成要件，祗須意圖營利，將化學合成麻醉藥品予以購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。此與意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，乃指意圖販賣，以購入以外之原因而持有者，迥不相同（最高法院83年度台上字第3356號判決參照）。換言之，如係以販售營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，即不該當販賣毒品罪責而應構成意圖販賣而持有之罪。查扣案甲基安非他命係被告於為警查獲前2、3天向綽號「阿東」之不詳成年男子取得，供其吸食之用，嗣於上開為警查獲前始萌生販售營利之意圖，已如上述，本院復查無其他積極證據足認被告係基於販賣營利之意圖而販入扣案甲基安非他命，自應認被告係取得扣案甲基安非他命後方起意販售牟利，則揆諸上揭判決及說明意旨，被告確有意圖販賣而持有扣案甲基安非他命犯行無疑。
㈦綜上所述，被告上開辯解，無非事後卸責之詞，不足採信，
被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其持有毒品行為已為意圖販賣而持有行為所吸收，不另論持有毒品罪。
四、原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟扣案電子磅秤1個、夾鏈袋1盒係被告持以分裝甲基安非他命，供其意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，原判決未予認定，已有未洽。又扣案甲基安非他命2包之包裝袋係直接包裝甲基安非他命之物（見警卷第27頁），因其直接與甲基安非他命接觸，致附著有甲基安非他命成分，客觀上已難以剝離，該包裝袋自應視為毒品甲基安非他命，併予宣告沒收銷燬，原判決僅予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分及其定執行刑部分撤銷改判。審酌被告明知甲基安非他命係政府查禁列管之第二級毒品，竟為貪圖不法利益，起意販毒營利而持有第二級毒品甲基安非他命，嚴重破壞社會秩序，惡性重大，且犯後飾詞狡辯，空言胡指他人誣陷，犯後態度惡劣，惟念及其持有毒品非鉅，尚未實際售出即為警查獲等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。扣案第二級毒品甲基安非他命2包（含袋驗前毛重0.7公克，驗後毛重0.6公克），係屬毒品危害防制條例第2條所管制之第二級毒品，其包裝袋2個因沾染毒品甲基安非他命難以剝離，應視同毒品，不論屬於犯人與否，均依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案電子磅秤1個、夾鏈袋1盒為被告所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，予以宣告沒收。至扣案之塑膠吸管鏟子2支、玻璃球吸食器1支、黑色塑膠盒1個（內含吸食器1支、打火機1個、鏟子1支）、自製吸食器1組、渣殘袋3個等物，與被告本案犯行並無直接關聯，自不併予宣告沒收，附此敘明。
五、至證人王朝欽於原審審理時證稱：確有於93年底間向被告購買第二級毒品甲基安非他命2次等情（見原審卷第97頁），為被告所否認，本件起訴書亦未敘明被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，即非起訴效力所及，自應由檢方另行偵辦，併予敘明。
六、被告轉讓第二級毒品部分，業據被告撤回上訴而確定，爰不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月27日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。