裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第190號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告杜嘉凱上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第87號中華民國103年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第2103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、己○○於民國101年12月間，與當時為14歲以上未滿16歲之代號0000甲000000女子（00年0月0出生，真實姓名及年籍資料詳卷附之代號與真實姓名對照表，下稱甲女）因打工而認識，2人進而交往成為男女朋友。己○○明知甲女為就讀高中1年級之學生，甲女為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對甲女為性交行為之犯意，分別於102年3月20日、同年月下旬某日、同年4月中旬某日、同年5月中旬某日，在其位於臺中市○區○○路○○○巷○號4樓之2之住處房間內，經甲女同意後，以陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為共4次。
二、案經甲女之母親即代號0000甲000000A、甲女之父親即代號0000甲0000000B訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。又兒童及少年福利與權利保障法第69條第2項亦規定，不得揭示刑事被害人兒童及少年之身份訊息。是依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人甲女及其之母親即代號0000甲000000A、甲女之父親即代號0000甲0000000B之姓名及本案處所僅各記載號（真實姓名、年籍資料均詳見偵查卷末頁密封袋內之代號與真實姓名對照表），合先說明。
二、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即被害人甲女、證人即告訴人甲女之母親即代號0000甲000000A、甲女之父親即代號0000甲000000B於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經上訴人即被告己○○（下稱被告）、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第21至22頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按性侵害犯罪防治法第10條第1、3項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨足參）。本案卷附之被害人甲女之患者同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、超音波圖片等，為被害人甲女到院驗傷所開立之診斷書，依上開說明，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即被害人甲女、證人即告訴人甲女之母親即代號0000甲000000A、甲女之父親即代號0000甲000000B於於警詢時之陳述，及刑事案件證物採驗紀錄表、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表及附件、性侵害犯罪事件通報表各1份、被告書寫之文件1張及被告與被害人甲女在臉書上之對話內容2份，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第21至22頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告對其有於前開時、地，經被害人甲女同意後，以上述之方式，對被害人甲女為性交行為共4次之事，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第31頁背面、第37頁背面、本院卷第21頁、第38頁背面），核與證人即被害人甲女、證人即告訴人甲女之母親即代號0000甲000000A、甲女之父親即代號0000甲000000B於警詢及偵訊中證述之情節大致相符（見警卷第29至32頁、第37至40頁、第41至44頁、偵查卷第17至31頁）。此外，並有刑事案件證物採驗紀錄表、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表及附件、被害人甲女之患者同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、超音波圖片、性侵害犯罪事件通報表各1份、被告書寫之文件1張及被告與被害人甲女在臉書上之對話內容2份在卷可佐（見警卷第7頁、第11至13頁、第33至35頁、偵卷第68頁證物袋內）。堪認被告上開具任意性之自白與事實相符，被告上揭4次犯行均事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）查被害人甲女係於00年0月0出生一節，除有證人甲女陳述之被害人代號與真實姓名對照表1份存卷外（附於偵查卷末之密封袋），並有其之個人戶籍資資料查詢結果1紙在卷可憑（附於本院卷密封袋內），足認其於本案發生之101年3至5月間，為14歲以上未滿16歲之女子。被告明知上情，仍與被害人甲女合意發生性交行為4次，是核其所為，均係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。
（二）又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段雖規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。惟該條但書明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，因刑法第227條第3項已就被害人年齡係14歲以上未滿16歲者有所規範，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
（三）被告所為4次犯行，犯意各別，時空互殊，應予分論併罰。
五、維持原判決之理由：
（一）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第227條第3項、第51條第5款之規定，並審酌被告前未有犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽， 素行 尚稱良好，其為滿24歲之成年人，高中畢業並有工作經驗，理應有相當之智識程度及自制能力，卻不思控制自身情慾，未慮及被害人甲女年紀尚輕，率爾與未滿16歲之女子合意性交，妨害被害人甲女身心健全發展，惟衡酌被告為本案各次犯行時，與被害人甲女為情侶關係，係兩情相悅下所為，而非使用強暴脅迫等違反被害人意願之方式為之，犯罪情節尚非惡劣，且於原審理時坦承犯行，但未與告訴人達成和解賠償損害，暨考量被告犯罪之動機、目的、手段、素行及所生損害等一切情狀，分別量處如有期徒刑三月（4次），並定其應執行之刑為有期徒刑九月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）檢察官依告訴人之請求，以被告未與告訴人達成和解，且犯罪次數為4次，原審僅判處被告應執行有期徒刑九月，量刑失當，而提起上訴；又被告上訴意旨略以：其有和解之誠意，實因被害人甲女之父親要求其賠償66萬元，與一般實務和解情形差距過大，且因被告家中經濟狀況不佳，無力負擔而無法成立，但其坦承犯行，深切悔悟，被告犯後態度堪稱良好，又被告與被害人甲女係於兩情相悅之情形下發生性交行為，被害人甲女當時將滿16歲，後者亦未因此懷孕墮胎，被告所侵害之法益甚微，原審科刑顯有違罪刑相當原則而屬過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審對被告之科刑，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之偏頗之情事。又被告請求給予緩刑，然其為本案之次數為4次，且未與告訴人或被害人達成和解，彌補其行為造成之損害，依其情形，認並無「以暫不執行為適當」之情形，不宜宣告緩刑。從而，原審之量刑應屬妥適，檢察官及被告之上訴皆無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國103年12月25日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官劉榮服法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國103年12月25日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。