裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第227號民事判決
裁判日期：民國90年05月29日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第二二七號
上訴人丁○○
乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 詹信義 被上訴人丙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十一日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人甲○○就坐落彰化縣○○鄉○○○段五十一之七地號及同段五十一之八地號土地上與被上訴人丙○○抵押權關係不存在。
㈢被上訴人甲○○應將右揭抵押權登記塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠按抵押權一經行使即應消滅，縱然不足受償也不能繼續存在（見院解字第二九三
五號），而本案被上訴人甲○○於八十七年三月三十一日即聲明行使抵押權，八十七年四月一日承受分割後之彰化縣○○鄉○○○段第五十一之一及五十一之三地號土地及八十七年六月二十四日拍定也均主張以抵押權之優先順序而得抵付，以致使聲請人 詹彥 能均無法分配得款項，故抵押權即因行使而消滅，尤其分配第五十一之一及五十一之三地號之款項均是土地之全部價款，而非設定抵押土地十分之二持分之價款，故抵押權已全額行使，即應消滅，實不能藉口法院如此分配即能將錯就錯。
㈡而土地登記規則第九十四條但書規定「經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」，依此法理：
⒈經抵押權人同意即可使分割出來之其他土地抵押權歸於消滅。
⒉而同意有明示及默示，甲○○不但聲明抵押權參與分配，而對法院將拍賣原第
十一地號十分之二持分更改為拍賣分割後丙○○分得之第五十一之一及五十一之三地號土地，卻未異議拍賣原第五十一地號十分之二持分，更且八十七年四月一日聲明承受分割後之第五十一之一及五十一之三地號土地也未異議，更且以土地全部拍得價款抵付而非十分之二價款，故也默示同意移載於丙○○分得之第五十一之一及五十一之三地號土地上，因此上訴人等分得土地上之抵押權登記即應消滅而塗銷。
㈢抵押權人甲○○既然於第五十一之一及五十一之三地號拍賣時分得全部價款，並
使 詹彥能 無法分得，故依民法第一條之法理也應使其抵押權歸於消滅，否則本案將如何解決？其既能主張優先，又可不塗銷，且第五十一之一及五十一之三地號土地及 蕭建營 之第五十一之五地號土地之抵押權均已塗銷，故如何恢復原共有關係分割？故依法理實應使抵押權消滅，否則此抵押權將使法律關係愈顯複雜。
乙、被上訴人方面：被上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示：㈠民法第八百六十八條規定抵押之不動產，如經分割，其抵押權不因此而受影響
。土地登記規則第九十四條規定「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」可見共有人在共有物分割前，以其持分為他人設定抵押權者，共有物分割判決確定後，除經抵押權人同意外，其抵押權應移載於分割後之各筆土地之上，不能硬性存在於抵押人分割所取得之土地，以免影響抵押權人之權益。
㈡查丙○○係以其坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○號持分十分之二及同段五十
之五號全部、五十之九號持分三十二分之一、三十二之六號全部及四十九號持分十分之二等五筆土地，為被上訴人共同設定新台幣（下同）二百五十萬元之抵押權，經登記在案，後來第五十一號土地經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）強制分割成同段第五十一號、第五十一之一、之二、之三、之四、之五、之六、之七、之八號等筆土地，其中第五十一之三號土地全部分予丙○○，第五十一之一號土地作路地，由全體共有人維持共有，丙○○持分仍為十分之二。最初是由訴外人詹彥能聲請強制執行拍賣上開全部抵押物，經法院通知，被上訴人始以抵押權人之身份參與分配，最初拍賣時由於法院尚未判決分割第五一號土地，故在第一、二、三次均以未分割之第五一號土地持分十分之二拍賣，後因一直拍賣不出去，迨八十六年二月二十日彰化田中地政事務所以中地一字第七八二號公函通知彰化地院已辦妥分割共有物登記，法院發現第五一之三號持分全部，第五一之一號持分十分之二分歸丙○○所有，才改以該二筆土地拍賣，並非經抵押權人即被上訴人之聲請，而是法院依職權以分割共有物於判決確定時，即取得所分得土地之單獨所有權。最高法院四十三年台上字第一○一六號判例要旨「不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第七百五十九條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內。」是拍賣第五一之三號及第五一之一號土地是執行法院決定，並非出自被上訴人之同意，被上訴人始終未同意，將抵押權移載於該二筆土地，法院拍賣之決定，並不能代表抵押權人之意思，故被上訴人移轉於其他共有人所分得土地之抵押權，並不因該二筆土地之拍賣，而當然消滅。
㈢上訴人引用民法第八百八十一條規定抵押權因抵押物滅失而消滅，但因滅失得
受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之。該條是指抵押物滅失，而非指抵押權滅失，二者不能混為一談，本案之抵押物並無滅失，仍被人拍定，而僅產權歸屬拍定人，是不可不辨者也。
㈣蕭建營之第五一之五號土地之所以辦理塗銷抵押權登記，是因為伊有與被上訴
人和解、給付被上訴人十萬元，並非無故塗銷抵押權，況被上訴人尚有六十一萬一千一百七十二元之債權未獲清償，在全部債權未獲清償前，上訴人即不能請求塗銷抵押權登記，不能以分割後丙○○所分得之第五一之一號應有部分十分之二及第五一之三號土地全部拍賣，被上訴人之抵押權即應塗銷，除非該二筆土地拍賣之價金已足夠清償所欠被上訴人之債權，否則法律之規定豈非成具文？被上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同予以引用。理由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人丙○○於八十三年十二月十二日向被上訴人甲○○借款，○○○鄉○○○段第五一、三二－六、四九、五○－五、五○－九號共有土地伊所有之十分之二持分供擔保，設定二百五十萬元之抵押權，經登記在案，惟前開第五一號共有土地於八十四年間經彰化地院判決分割，由丙○○取得同段五一之一、五一之三號土地，上訴人取得同段五一之七、五一之八號土地，上開抵押權亦轉載各分割後之土地，八十七年間丙○○因無法清償積欠甲○○之債務，為甲○○聲請法院拍賣其共有土地所有之持分即十分之二，前開五一之一、五一之三、五十之五、五十之九、三二之六、四九號土地全被拍賣，共得價金五百七十六萬六千元，丙○○之債務應已清償完畢，甲○○即應將共有人分得之土地上之抵押權塗銷，而丙○○對共有土地分割部分依法負出賣人之責任，抵押權既已經行使而消滅，丙○○怠於行使請求塗銷，上訴人自得依法代位請求甲○○塗銷，又被上訴人所為之登記造成上訴人之不利，如於貸款時受誤解有抵押，併依民法第七百六十七條、第一百七十九條請求塗銷云云。
二、被上訴人甲○○則以上訴人與丙○○原為系爭第五一號土地之共有人，丙○○以其所有之持分十分之二設定抵押予伊，後因分割，上訴人乙○○分得同段五一之七號土地，上訴人丁○○分得同段五一之八號土地，但抵押權依法轉載於各筆土地，而伊於丙○○之土地拍賣後，仍有七十一萬一千一百七十二元之債權未獲清償，上訴人自不得請求塗銷等語，被上訴人丙○○則以：伊確有向甲○○借款，惟甲○○業已免除拍賣未獲清償之債務等詞置辯。
三、查丙○○係以其所○○○鄉○○○段第三二－六、五○－五號土地全部、第五一號土地應有部分十分之二、第四九號土地應有部分十六分之二、五○－九號土地應有部分三十二分之二設定抵押於八十三年十二月間向甲○○借款二百五十萬元。嗣於八十五年五月間，丙○○另積欠詹彥能五十萬元，為詹彥能取得彰化地院八十四年度票字第一七九六號本票准許執行之裁定，聲請彰化地八十五年度執字第二二九二號查封拍賣丙○○前揭土地，甲○○以其對拍賣之前揭土地有抵押債權二百五十萬元存在聲明參與分配，在拍賣程序進行中，丙○○與上訴人共有之系爭第五一號土地，經彰化地院八十四年度訴字第五三五號、本院八十五年度上字第一九一號裁判分割判決確定，丙○○取得系爭第五一－三號土地全部及五一－一號土地應有部分十分之二，上訴人丁○○取得系爭第五一－八號土地全部，上訴人乙○○取得系爭第五一－七號土地全部，彰化地院原查封拍賣之丙○○系爭第五一號土地應有部分十分之二，經詹彥能聲請改拍賣丙○○分割共有物所取得之系爭第五一－三號土地全部及五一－一號土地應有部分十分之二。後拍賣結果，系爭第五一－三號土地全部及五一－一號土地應有部分十分之二賣得二百七十一萬六千元，系爭第三二－六、五○－五號土地全部及第四九號土地應有部分十六分之二、第五○－九號土地應有部分三十二分之二賣得三百零五萬元。甲○○抵押權所擔保之債權，本金為二百五十萬元，利息為一百四十五萬四千七百九十五元，合計三百九十五萬四千七百九十五元，經分配結果，甲○○得款三百二十四萬三千六百二十三元，尚有七十一萬一千一百七十二元本金未受償等情，此有兩造所提出之系爭第五一－一、五一－三、三二－六、四九、五○－五、五○－九號土地登記簿謄本為證，並經本院調閱彰化地院八十五年度執字第二二九二號執行卷及彰化地院八十四年度訴字第五三五號、本院八十五年度上字第一九一號民事卷宗查明屬實，此部分事實均堪認定。甲○○之抵押債權經拍賣系爭第五一－一、五一－三、三二－六、四九、五○－五、五○－九號土地之結果，尚有七十一萬一千一百七十二元未受償，再扣除甲○○塗銷系爭第五一－五號土地抵押權自蕭建營所受償之十萬元，甲○○之抵押債權仍有六十一萬一千一百七十二元未消滅，上訴人主張甲○○之抵押債權已因拍賣之結果而全部受償，與事實不符，自無可採。丙○○雖指稱就拍賣所未受償之債權，甲○○已同意免除云云，惟為甲○○所否認，丙○○亦未能舉證以實其說，其空言主張要無可取。
四、按各共有人得自由處分其應有部分，抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響，民法第八百十九條第一項、第八百六十八條分別定有明文。則丙○○以○○○鄉○○○段第五一號土地應有部分十分之二為甲○○所設定之二百五十萬元抵押權，並不因該土地之共有人訴請法院裁判分割之影響，甲○○之抵押權仍存在於各共有人所分得土地之應有部分十分之二。又土地登記規則第九十四條規定「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」，是共有人在共有物分割前，以其應有部分為他人設定抵押權，共有物分割判決確定後，抵押權應移載於分割後之各筆土地之上，除經抵押權人同意外，否則並不當然存在於抵押人分割所取得之土地，以免影響抵押權人之權益。上訴人主張甲○○不但聲明抵押權參與分配，而對法院將拍賣原五一號土地應有部分十分之二更改為拍賣分割後丙○○分得之第五一－一、五一－三號土地未異議，更且聲明承受分割後之第五一－一、五一－三號土地，以其債權抵付全部價款，已默示同意其抵押權移載於丙○○分得第五一－一、五一－三號土地，因此上訴人所分得土地上之抵押權即應歸於消滅云云。惟查對丙○○財產之強制執行係由詹彥能聲請，甲○○僅係以抵押權人聲明參與分配，因詹彥能係以彰化地院八十四年度票字第一七九六號本票准許執行之裁定為執行名義，故執行法院僅能針對丙○○之財產為執行，而原查封拍賣之丙○○所有第五一號土地應有部分十分之二，於拍賣進行中因分割共有物判決確定，丙○○取得第五一－一號土地應有部分十分之二及第五一－三號土地全部，丙○○對其餘共有人因分割所取得土地已無權利存在，詹彥能自不能聲請查封拍賣其餘共有人因分割所取得土地之應有部分十分之二，是詹彥能乃在彰化地院之通知，改聲請查封拍賣丙○○所取得之第五一－一號土地應有部分十分之二及第五一－三號土地全部，執行程序之進行並無不當，甲○○並非聲請執行之債權人，詹彥能之執行名義亦非拍賣抵押物之裁定，甲○○自無對彰化地院由原拍賣第五一號土地應有部分十分之二改為第五一－一號土地應有部分十分之二及第五一－三號土地全部之執行程序聲明異議。又甲○○於八十七年四月一日以二百七十一萬六千元投標買受丙○○分割後所取得之第五一－一號土地應有部分十分之二及第五一－三號土地全部，僅係請求准以其對丙○○之債權抵繳價金，甲○○從未表明其抵押權及於分割後之第五一－三號土地全部，究竟甲○○所得抵繳之價金有多少，應由彰化地院核算，因此不能以甲○○請求以其債權抵繳拍定第五一－三號土地之價金，即推斷甲○○業已同意其抵押權係存在於第五一－三號土地全部。甲○○之抵押權僅存在於第五一－三號土地應有部分十分之二，就其餘土地應有部分十分之八所賣得之價金，甲○○並無優先受債權，應與詹彥能依債權比例分配，彰化地院誤將第五一－三號土地全部賣得之價金二百零六萬元全歸甲○○優先受償，固有違誤，但所影響係詹彥能就第五一－三號土地應有部分十分之八賣得價金之分配權，甲○○因彰化地院誤予優先受償所得之利益，對詹彥能應負不當得利之返還義務，此部分僅係甲○○與詹彥能間之糾紛，與上訴人無關，上訴人反而因甲○○之多受分配使其所分得之第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二擔保之債權減少，甲○○由彰化地院優先受償第五一－三號土地全部賣得之價金，難認其有放棄對其他共有人分得土地應有部分十分之二抵押權之意思，是上訴人主張甲○○有默示同意其抵押權僅存在於丙○○所分割取得之土地，自屬無據。
五、甲○○之抵押權既及於上訴人分割所取得之第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二，而抵押權係在擔保債權之獲得清償，在抵押債權完全受償之前，抵押權即不能歸於消滅，上訴人所取得之第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二仍應擔保甲○○對丙○○之二百五十萬元債權，茲甲○○之債權仍未完全受償，甲○○存在於上訴人之第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二之抵押權顯未歸於消滅。而甲○○從未對第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二行使抵押權，上訴人以甲○○對其他共同擔保之土地行使抵押權之結果，援引司法院院解字第二九三五號解釋「抵押權一經行使即應消滅，縱然不足受償也不能繼續存在」，主張存在於第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二之抵押權，已因行使而消滅，亦有違誤。
六、上訴人又主張其等未欠甲○○債務，甲○○於第五一－七、五一－八號土地有抵押權係不當得利，並侵害其所有權云云，惟甲○○取得第五一－七、五一－八號土地抵押權係基於其與丙○○之契約約定，及法律規定轉載，非無法律上之原因，自不構成不當得利，亦無不法侵害上訴人所有權之可言，上訴人此部分之主張尚非可採。
七、甲○○之抵押權及於上訴人所有之第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二，上訴人若因甲○○之行使抵押權而受有損害應對丙○○請求賠償，並未因甲○○塗銷其他共同擔保之土地抵押權登記而使法律關係趨於複雜，甲○○之抵押債權既未完全受償，其抵押權即繼續存在於第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二上，無從依法理使甲○○之抵押權歸於消滅。
八、綜上所述，甲○○就上訴人所有之第五一－七、五一－八號土地應有部分十分之二仍有抵押權存在，上訴人訴請確認抵押關係不存在及塗銷抵押權登記，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年五月二十九日~B1民事第一庭審判長法官陳蘇宗~B2法官饒鴻鵬~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官鄧智惠中華民國九十年五月三十一日
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