裁判字號：臺灣彰化地方法院89年訴字第148號民事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記等
臺灣彰化地方法院民事判決八十九年度訴字第一四八號
原告戊○○
丙○○被告乙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○右當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）確認坐落彰化縣○○鄉○○○段第五十一之七及五十一之八地號土地上被告乙○○之抵押權不存在；（二）被告等應將前開抵押權登記塗銷；（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）被告丁○○於民國（下同）八十三年十二月十二日向被告乙○○借款，將坐落彰化縣○○鄉○○○段五一之一、五一之三、五十之五、五十之九、三二之六及四九地號共有土地六筆伊所有之十分之二持分供擔保，設定新台幣（下同）二百五十萬元之抵押權，經登記在案，惟前開共有土地於八十四年間由法院判決分割，由原告取得同段五一之七、五一之八地號土地，上開抵押權亦轉載各分割後之土地，八十七年間被告丁○○因無法清償，為被告乙○○聲請法院拍賣其共有土地所有之持分即十分之二，前開五一之一、五一之
三、五十之五、五十之九、三二之六、四九地號土地全被拍賣，共得價金五百七十六萬六千元，該債務既已清償完畢，被告乙○○即應將共有人分得之土地上之抵押權塗銷，而被告丁○○對共有土地分割部分依法負出賣人之責任，抵押權既已經行使而消滅，被告乙○○即負塗銷之義務，被告丁○○怠於行使請求塗銷，依法代理請求被告乙○○塗銷，又被告所為之登記造成原告之不利，如於貸款時受有誤解有抵押，併依民法第七百六十七條、第一百七十九條請求塗銷。
（二）被告乙○○於借款被告丁○○時，以其個人共有土地持分十分之二設定抵押，因其認為有足夠價值才借款，應由其承擔一切結果，不應意圖不當得利，而原告等共有人屢次要求塗銷，被告乙○○竟要求每人出十萬元方肯，詐財意圖明顯，且被告丁○○之借款與其他共有人無關，應塗銷全部之抵押權，維護共有人之權益。
三、證據：提出土地登記簿謄本、地籍圖、戶籍謄本、台灣彰化地方法院民執行處通知及函、民事判決等為證，聲請訊問證人 蕭建營 。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告等人與被告丁○○原為前開土地之共有人，而被告丁○○以其所有之持分即十分之二設定抵押予伊，後因分割，原告丙○○分得同段五十一之七地號，原告戊○○分得同段五一之八地號，但抵押權依法轉載於各筆土地，況被告於前開土地拍賣後，仍有七十一萬一千一百七十二元之債權未獲清償，伊亦未說不要還，原告自不得請求塗銷。
（二）法律規定共有物分割，各共有人互負出賣人之責任，係指原告與被告丁○○而言，並非針對抵押權人，共有人蕭建營分得部分土地之抵押權塗銷，係出自伊同意，不影響其他抵押權之存在，被告之抵押債權既未全部獲償，原告不得依民法第七百六十七條、第一百七十九條請求塗銷。
三、提出分配表為證，聲請法院調閱本院八十四年度訴字第五三五號分割共有物事件卷宗。
丙、被告丁○○方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前之聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：確有向被告乙○○借款，惟被告乙○○有說剩下未還的不要了。
丁、本院依職權調閱本院八十五年度執乙字第二二九二號民事執行卷宗。理由
甲、程序方面：被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告丁○○於八十三年十二月十二日向被告乙○○借款，將前開共有土地六筆伊所有之十分之二持分供擔保，設定二百五十萬元之抵押權，經登記在案，惟前開共有土地於八十四年間由法院判決分割，由原告取得同段五一之七、五一之八地號土地，上開抵押權亦轉載各分割後之土地，八十七年間被告丁○○因無法清償，為被告乙○○聲請法院拍賣其共有土地所有之持分即十分之二，前開五一之一、五一之三、五十之五、五十之九、三二之六、四九地號土地全被拍賣，共得價金五百七十六萬六千元，該債務既已清償完畢，被告乙○○即應將共有人分得之土地上之抵押權塗銷，而被告丁○○對共有土地分割部分依法負出賣人之責任，抵押權既已經行使而消滅，被告乙○○即負塗銷之義務，被告丁○○怠於行使請求塗銷，依法代理請求被告乙○○塗銷，又被告所為之登記造成原告之不利，如於貸款時受有誤解有抵押，併依民法第七百六十七條、第一百七十九條請求塗銷云云；被告乙○○則以：原告等人與被告丁○○原為前開土地之共有人，而被告丁○○以其所有之持分即十分之二設定抵押予伊，後因分割，原告丙○○分得同段五十一之七地號，原告戊○○分得同段五一之八地號，但抵押權依法轉載於各筆土地，況被告於前開土地拍賣後，仍有七十一萬一千一百七十二元之債權未獲清償，伊亦未說不要還，原告自不得請求塗銷等語，被告丁○○則以：確有向被告乙○○借款，惟被告乙○○有說剩下未還的不要了等詞置辯。
二、兩造主張被告丁○○以其於前開共有土地所有之持分即十分之二設定抵押權予被乙○○，後因分割，原告丙○○分得同段五十一之七地號，原告戊○○分得同段五一之八地號，抵押權轉載於各筆土地，後被告丁○○分得之土地均遭拍賣等事實，業由兩造陳明，並據其等提出土地登記簿謄本、地籍圖、戶籍謄本、台灣彰化地方法院民執行處通知及函、民事判決等為證，經本院調閱本院八十四年度訴字第五三五號分割共有物事件及八十五年度執乙字第二二九二號民事執行卷宗核對無誤，應為真實，惟原告稱所有債務已清償完畢，且與其等無關，被告乙○○應塗銷系爭土地抵押權云云，被告乙○○則辯以：尚有部分債權未受清償，原告不得請求塗銷等語。
三、經查：
（一）按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，並得自由處分其應有部分，又抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百十八條、第八百十九條第一項及第八百六十八條定有明文；本件被告丁○○與原告共有之前開土地，於八十三年間經被告丁○○以其持分即十分之二設定抵押權二百五十萬元與被告乙○○，後共有土地於八十四年間經法院判決分割為被告丁○○與原告等人分別所有，系爭抵押權亦轉載於分割後之土地，後因被告丁○○無法清償，而遭被告乙○○聲請法院強制執行，拍賣其名下之財產等情，兩造並不爭執，核與本院閱之前開案件卷宗相符，原告雖稱債務係被告丁○○所欠，與其等無關，且債務已清償完畢云云，然依前揭法條規定，被告丁○○得自由處分其共有物之應有部分，而共有物設定抵押權，分割後抵押權亦不受影響，地政事務所將之轉載於各分割土地上，並無違法，且被告丁○○所欠被告乙○○之前開抵押債權，雖經拍賣其名下財產，但仍有七十一萬一千一百七十二元尚未受償，有前開執行案件分配表在卷可稽，縱原告舉證人蕭建營為證，證明事後又給付被告乙○○十萬元，亦尚有六十一萬一千一百七十二元之債權存在，故被告乙○○就系爭土地之抵押債權既未全部受償，則原告請求塗銷或代位被告丁○○請求塗銷自無理由。
（二）原告又主張其等未欠被告乙○○債務，被告於系爭土地有抵押權係不當得利，又侵害其所有權云云，惟被乙○○取得系爭土地抵押權係基於其與被告丁○○之契約約定，並基於法律規定轉載，非無法律上之原因，自不構成不當得利，亦無侵害所有權之情狀，原告之主張尚非可採。
四、綜上所述，原告據債務清償及不當得利等之法律關係以提起本訴，請求確認並告塗銷系爭土地抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法官謝仁棠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官蘇美苓中華民國八十九年五月十七日