臺灣高等法院95年度上訴字第1098號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1098號刑事判決

裁判日期：民國95年06月22日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1098號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○上列二人共同選任辯護人 高瑞錚 律師
陳在源 律師 張梅音 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第941號，中華民國95年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8799號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算之標準為300元折算1日；另認檢察官所舉提之證據，不足以證明被告乙○○犯罪，而諭知被告乙○○無罪；認事、用法及量刑（被告甲○○部分）均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官或依職權，或循告訴人之請求上訴意旨先後略以：被告乙○○應與被告甲○○構成傷害罪之共犯；告訴人傷勢嚴重，被告甲○○持西瓜刀砍殺告訴人，有致告訴人於死之故意，原判決僅論以傷害罪，且量刑過輕；另被告乙○○與被告甲○○為共同正犯，且經證人 陳明欽 證述屬實，原判決就被告乙○○判決無罪，有所誤認 云云 。
三、惟經查：
（一）按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例可資參照。
（二）告訴人於警詢時係指稱：「甲○○夥同另二陌生男子打我，而乙○○在旁吶喊助陣，甲○○持黑色刀子（類似開山刀），另二名男子一人持鐵，一人持木棍，甲○○從我額頭砍一刀，另二名陌生男子分別持鐵、木棍打我全身」云云（見偵查卷第15頁），嗣於檢察官偵查中則改稱：「甲○○、李錦發、還有一個我不知道名字的人來砍我，乙○○持一支鐵槌在旁邊，他嘴巴一直喊『給他死』，甲○○以西瓜刀砍我的古額頭，另外拿鐵棍，我以右手去擋以手骨頭有斷掉」等語（見偵查卷第30頁）；而於原審審理中則證稱：「甲○○拿西瓜刀從我頭上砍下去，接著還有人拿鐵棍打我的腰部、腳跟頭，乙○○在旁邊說『讓他死、讓他死』云云（參見原審卷第55頁）。足見告訴人關於本案發生經過之重要之點，即有關何人持何器具毆打告訴人之身體之何部位之供述，其先後多次之供述明顯不相一致，是其所述顯有不得遽以採信之重大瑕疵，且本案嗣經承辦員警至現場找尋亦未發現任何西瓜刀、開山刀等情，亦據證人陳明欽於檢察官偵查中供述明確（見偵查卷第41頁），益見告訴人前述指訴，於法尚不得遽為被告乙○○不利認定之基礎。
（三）證人即到現場處理之警員陳明欽於偵查中雖證稱：「（乙○○在現場有無提到他與丙○○發生衝突的事？）有，他說他回來看到莊在噴漆，所以就過去打他，之後丙○○就跑掉了」云云（見偵查卷第41頁）；惟證人陳明欽此分證述，核與告訴人上開指述被告乙○○未出手毆打伊之情節明顯不符；又本案於案發時係由被告乙○○向警局報案，業據證人陳明欽於偵查中證述明確（見偵查卷第41頁），核與另位證人即案發現場旁電器行老闆 李碧女 於審理時證述案發當日乙○○有到店裡，請伊打電話報警等情（見原審卷第58至59頁）相符；再衡諸日常事理，被告乙○○於警詢時及偵查中均未供承有毆打告訴人之事，果被告乙○○確有毆打告訴人之事實，其避警唯恐不及，其焉有自行向警局報案請求派員前來現場處理，並向前往現場處理之警員供述打告訴人之事，足見證人陳明欽前述被告乙○○於其到場後向其供述曾過去打告訴人之證述顯有不可採信之可疑，證人陳明欽此部分顯有重大瑕疵之證詞，於法尚不得遽採為不利於被告乙○○之判決基礎。
（四）按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。另殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號分別著有判例可資參照。查本件告訴人所受之傷害為右手第5掌骨及第5中指骨折，左中指裂傷、右腰部挫傷、右側前額挫裂傷（約7.0ｘ1.0ｘ1.0公分）、左小腿及右後肩部多處擦傷（約1.0ｘ0.3，4.0ｘ3.0及6.0ｘ1.0公分）等之傷害；該等部位均非人體致命要害之處，且其受傷之程度客觀上亦非重大；且參以被告甲○○所持以傷害被害人之器具，為被告甲○○見告訴人在其住處鐵門噴漆之際，一時氣憤在路旁拾起之一支四角形狀木棍，在在足見被告甲○○於本件行為之際，並無欲致告訴人於死亡之意思或預見，即被告被告甲○○所為，客觀上亦不足致生告訴人死亡之結果，即告訴人於警訊中亦僅陳稱欲對被告等提出重傷害之告訴（見偵查卷第16頁）；而本件檢察官於起訴時亦係以傷害罪提起公訴（見起訴書所載），公訴檢察官於原審審理中亦係以被告等涉犯者係傷害罪論告（見原審卷第65頁）；如前述，本件告訴人因其女兒 莊文茜 之死，致對於被告父子等心有怨懟，嗣復發生本件之事，告訴人對於原審判決之結果不滿，而欲治被告父子等以較重之殺人未遂之罪之心情，情理上固非不可理解；惟檢察官係執法之人，其當有一己對於案件法律適用之確信，焉可任由告訴人之意思左右之，詎檢察官於原審判決後，竟捨棄其關於本案原有之一貫見解，先則依職權對於被告乙○○部分提起上訴，認被告乙○○應與被告甲○○構成傷害罪之共犯（見95年3月14日上訴書），嗣又遽循告訴人之請求，徒以告訴人片面所陳，即變易以被告等應係犯殺人未遂之罪提起上訴（見95年3月16日上訴書），檢察官其未本於一己對於案件法律適用之確信，任依告訴人請求，在未補提關於被告等所涉犯者應係犯殺人未遂之罪之任何證據，遽提起件上訴，顯有可議，而無可採。
四、綜上所述，本件檢察官循告訴人之請求，而提起本件上訴所陳理由各節，於法並無可採，其執此上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年6月22日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國95年6月23日