裁判字號：智慧財產法院107年刑智上易字第27號刑事判決
裁判日期：民國107年07月19日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第27號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳詩雯選任辯護人陳學驊律師被告林志偉上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度 智易 字第13號，中華民國107年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵續一字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳詩雯、林志偉於民國101年5月8日起，分別先後擔任址設桃園縣○○市0000000市○○區○○○○街○○號8樓之演色時尚光學股份有限公司（後更名為時尚光學股份有限公司，下稱演色公司）負責人及總經理；被告林志偉則先後擔任該公司股東、負責人及董事長，其等均明知附件編號1、2（原判決漏附附件編號2）所示之「睛靈SmartVision」商標（以下合稱系爭商標）係告訴人視茂股份有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得之商標權，指定使用於隱形眼鏡、眼鏡零售批發等商品或服務，且在權利期間內，未經視茂公司同意或授權，不得於同一商品或類似商品或服務使用相同或近似之商標圖樣。詎被告吳詩雯、林志偉竟共同基於同一或類似商品或服務，使用相似商標之犯意聯絡，於101年5月前之不詳時間起，在演色公司旗下各分店之實體店面、廣告傳單及Facebook網頁「eyeQ睛靈粉絲團」處，未經視茂公司之同意或授權，將如附件編號1、2所示「睛靈」之商標圖樣，標示於演色公司之店內櫃架、招牌等處，或張貼於前開網頁處，以從事隱形眼鏡之銷售，並藉此方式侵害系爭商標權。因認被告2人均涉犯修正前商標法第81條第3款之於同一或類似商品或服務使用近似商標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力（最高法院102年度台上字第3161號、104年度台上字第660號、104年度台非字第1374號判決意旨參照）。查本判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，揆諸前揭規定與說明，本判決認定事實所引用之下述卷證資料（包括人證、文書證據，各該證據資料對照表之引用），是否具有證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要，合先敘明。
三、公訴意旨認被告吳詩雯、林志偉均涉犯修正前商標法第81條第3款於同一或類似商品或服務使用近似商標罪嫌，無非係以被告2人於偵訊中之供述、「eyeQ睛靈」廣告傳單、生活型錄、臉書網頁、公司網頁及門市名稱、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果、(103)智商00348字第10380466200號函及所附商標註冊簿資料等，為其主要論據。
四、被告吳詩雯、林志偉均堅詞否認有何違反商標法之犯行，被告林志偉辯稱：我沒有刻意迴避，因為當初取名時我都沒有參與，後來只是接手當負責人等語；被告吳詩雯則辯稱：我沒侵犯告訴人的商標權等語，辯護人亦以：告訴人雖在99年
3月16日註冊睛靈SmartVision商標，但是註冊的類型只有
009商品類別，並沒有針對035商品類別申請註冊，被告吳詩雯是在101年2月1日取得eyeQ睛靈035商品類別註冊，而隱形眼鏡依照我國法規是屬於醫療器材項目，在販售之前一定要取得衛署許可證字號，然視茂公司針對隱形眼鏡相關類別的產品，是在101年7月間才取得衛署字號，所以我們合理推測，在取得衛署字號之前，依法來說視茂公司是不得販售以「睛靈」為商品名稱的隱形眼鏡，否則就是觸犯了我國的衛生福利部相關法規。因此至少在101年間被告吳詩雯申請eyeQ睛靈商標的時候，市場不可能存在任何睛靈SmartVision的隱形眼鏡商品類別，雖然「睛靈」商標取得智慧財產局核可，但沒有實際上使用，縱本案我們沒有提起廢止商標訴訟，仍認市場上並未存在睛靈SmartVision商標產品。
又被告吳詩雯當時在取名時，原本只有「eyeQ」這個英文名稱，但有些股東認為國人取中文比較適合，「睛靈」兩個字也有去做筆劃算命，並非故意侵害商標，否則若是覬覦該商標市場上影響力，沒有算命之必要。另被告吳詩雯雖為販賣隱形眼鏡業者，但並沒有法律相關背景，也不具申請商標專業，當時在申請時有上檢索系統，輸入「eyeQ睛靈」檢索，確實沒有檢索到任何相關資訊，申請時類別還包括化妝品、化學相關製劑，並沒有限定在某個商品類別，而035商品類別我們是註冊在先。且eyeQ睛靈並沒有特定商品，只是一個服務性店面門市使用，店內所販售之隱形眼鏡，都是嬌生、海昌等國內知名品牌商品，不會導致消費者誤認為是告訴人所販售的睛靈隱形眼鏡廠牌。是本案「睛靈」商標在市場上並不存在，即無混淆或誤認商標之情形，而被告吳詩雯亦無侵害商標之故意，基於維持市場公平性跟避免業者動輒得咎之情況，希望能以無罪推定原則審酌本案，給予無罪判決等語，為被告吳詩雯辯護。經查：
㈠不爭執部分：
被告吳詩雯於101年5月8日起至102年5月29日止，及被告林志偉於102年5月30日起至102年10月31日止，分別擔任演色公司負責人；被告吳詩雯於101年4月6日向智慧局申請註冊如附件編號3所示商標（下稱「eyeQ睛靈」商標），於商品類別035取得商標權；告訴人分別於98年8月13日、102年1月24日，向智慧局申請註冊如附表編號1、2所示商標（即系爭商標），各於商品類別009、035取得商標權等情，及演色公司於各實體店面之櫃架、招牌、廣告傳單、官方網站及社群網站Facebook（下稱臉書）「EyeQ睛靈隱型眼鏡專賣」粉絲專頁使用「eyeQ睛靈」之文字，以從事隱型眼鏡之銷售等節，業據被告吳詩雯、林志偉於偵訊、原審及本院準備程序、審理中均自承，並有演色公司基本資料查詢頁面、中華民國商標註冊號數00000000、00000000、00000000商標註冊證、智慧局商標資料檢索頁面、eyeQ睛靈廣告傳單及實體店面現場照片、商品及統一發票照片、網頁截圖、eyeQ生活型錄、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所102年度北院民公誌字第000660號公證書等證據在卷可稽（見他字卷第5至10頁、第16至22頁、第86至88頁、第106至141頁、第161頁；偵字卷第21至23頁、第25至34頁），合先認定。
㈡被告2人所經營演色公司使用「eyeQ睛靈」商標之服務，與
告訴人享有系爭商標權指定之商品或服務類別，屬同一或類似之商品或服務：
⒈按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期
間為10年，商標法第33條第1項定有明文。準此，告訴人申請註冊如附件編號1、2所示之商標，該等商標權期間各自註冊公告日即99年3月16日、102年10月16日起算。亦即，於99年3月16日起至102年10月15日之期間，告訴人所申請系爭商標指定使用之商品或服務類別，依商標資料檢索頁面所示，僅限於「眼鏡、眼鏡框、眼鏡架、眼鏡套、夾鼻眼鏡、太陽眼鏡、近視眼鏡、遠視眼鏡、散光眼鏡、平光眼鏡、隱形眼鏡、隱形眼鏡盒、眼鏡盒、眼鏡鏡片、運動用眼鏡、眼鏡及其組件、遮光用眼鏡、隱形眼鏡容器、光學鏡片、光學用鏡」等商品（商品類別009），於102年10月16日以後，該商標指定使用之類別，始及於「眼鏡零售批發」之服務（商品類別035）⒉次按，侵害商標權之商標是否近似、有無致相關消費者混淆
誤認之虞等判斷，係以「告訴人註冊之商標」與「被告實際產品所使用之商標」為判斷基準。查被告2人所經營之演色公司將「eyeQ睛靈」商標使用於實體店面之櫃架、招牌、廣告傳單、官方網站及臉書粉絲專頁，並以隱形眼鏡專賣店自居，參以被告吳詩雯於原審審理中供稱：eyeQ睛靈不是品牌，是一個通路的商店名稱，就像 屈臣氏 、康是美等語（見原審智易字卷二第75頁反面），及證人即智慧局人員 盧耀民 於原審審理中證稱：隱形眼鏡類別是放在0922，和眼鏡是放在同一個商品裡，而第35類3519眼鏡零售批發，就是指販售0909眼鏡類別之商品，因此認為有類似商品或服務關係；第9類商品是指商品製造完成後，把商標直接貼在商品上讓消費者辨識，第35類服務是把各種品牌的商品集合在一起，利用這個集合便利性讓消費者來選購等語（見原審智易字卷二第66頁反面至第67頁），可認「eyeQ睛靈」商標係用於將各種隱形眼鏡相關商品集中提供選購之服務，屬商標法施行細則第19條第35類351910「眼鏡零售批發」組群服務之範疇，而與同條第9類0922「眼鏡、眼鏡組件」組群商品，具有類似之商品或服務關係。是以，演色公司使用「eyeQ睛靈」商標之眼鏡零售批發服務，與告訴人於99年3月16日起至102年10月15日之期間，所享有如附件編號1所示「睛靈SmartVision」商標權指定之「眼鏡、眼鏡組件」商品類別，應屬「類似之商品或服務」無訛。至於102年10月16日以後，演色公司使用「eyeQ睛靈」商標之服務，與告訴人享有如附件編號2所示商標權指定之服務，均屬「眼鏡零售批發」，而為「同一之商品或服務」，自不待言。
㈢被告2人所經營演色公司使用之「eyeQ睛靈」商標，與告訴
人申請註冊之「睛靈SmartVision」近似，有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一
般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，且應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，縱令兩商標對照比較，能見異同，然隔離觀察其總體或主要部分，如不足以引起混同誤認之虞者，即非近似。而所謂有無致相關消費者混淆誤認之虞，則須考量商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、商標之申請人是否善意、其他混淆誤認等因素（經濟部經授智字第10120030550號令修正發布「混淆誤認之虞」審查基準參照）。
⒉就「eyeQ睛靈」商標圖樣與系爭商標圖樣「睛靈SmartVisi
on」觀之，兩者皆有「睛靈」2中文字，然前者在各實體店面或廣告傳單上使用之字體略有不同，惟均非楷體，後者則係以楷體「睛靈」2字作為註冊商標。此外，「eyeQ睛靈」前另冠有「eyeQ」英文字樣，「睛靈SmartVision」則有聲明不在專用之列之「SmartVision」英文字彙，兩者英文部分外觀、讀音、與中文部分之相對位置均顯然不同，且就語意而言，前者「eye」為眼睛之意，後加一字母「Q」，則係取其與英文「cute」諧音，為可愛之意，而後者「SmartVision」則有聰明的視力、眼光、意見等意涵。另依卷附eyeQ睛靈廣告傳單、現場照片、網頁截圖等所示「eyeQ」諧音「IQ」與是否「Smart」有關聯，演色公司均係使用完整之「eyeQ睛靈」商標，未將中文及英文部分割裂使用。是以，就「eyeQ睛靈」商標與系爭商標相較，雖然除「睛靈」等2中文字以外，中文字體、英文字彙外觀、讀音、字體、語意、與中文部分之相對位置不相似，惟我國係以中文作為官方使用語言，消費者會先注意中文部分「睛靈」圖樣，且「睛靈」為兩商標較醒目部分，成為主要識別部分，且近年英文在國人日常生活中使用固然日益普遍，上開英文字彙均係縱為國民教育階段得以習得之簡易單字，但在整體觀察之下，相關消費者仍無法輕易察覺其等相異之處，且因主要識別「睛靈」之影響下，會認為兩商標為源自於同一廠商或關係企業之系列商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞。準此，原判決認定兩商標不會導致相關消費者混淆誤認之虞容有誤會。
㈣被告2人主觀上均無於同一或類似商品或服務使用近似商標之犯意：
⒈被告吳詩雯於原審審理中供稱：「eyeQ睛靈」是我想出來的
名字，當初只有講到「eyeQ」，「睛靈」兩個字是另外一個大股東提供的；我們之前就算過「eyeQ」運勢，加了「睛靈」後再算也蠻OK的，在算命方面我們都確認過之後就決定要使用，就先去註冊等語（見原審院智易字卷二第74頁反面至第75頁），佐以其於偵查中提出之eyeQ睛靈取名原由及算命網頁截圖等資料（見他字卷第105頁），合於國人於命名前，常以姓名筆劃數算命以求吉利之習慣，尚堪認屬實，則被告吳詩雯之辯護人辯以：被告吳詩雯若是覬覦商標市場上影響力，沒有算命之必要等語，非不可採。再者，「eyeQ睛靈」商標係用於隱型眼鏡專賣店，取名時自會先聯想到與「眼睛」、「視力」有關之中、英文字彙，且「睛靈」亦為「精靈」之諧音，「靈」本身也帶有靈活、靈動之意含，選用此等文字加以排列組合，發想出「eyeQ睛靈」之商標名稱，並非不可想像，是被告吳詩雯是否明知市場上已有告訴人申請註冊之「睛靈SmartVision」商標，而主觀上具有於同一或類似商品或服務使用近似商標之犯意，尚有疑問。
⒉據被告吳詩雯於原審審理中供稱：我們在申請註冊「eyeQ睛
靈」商標前，用「eyeQ睛靈」在智慧局檢索系統去搜尋我們認定使用的範圍等語（見原審智易字卷二第75頁），輔以原審及本院前所認定，被告吳詩雯係於101年4月6日申請註冊「eyeQ睛靈」商標，並於商品類別035取得商標權，同時告訴人僅於商品類別009享有「睛靈SmartVision」商標之商標權乙節，可知被告吳詩雯在申請註冊「eyeQ睛靈」商標前，於所申請之商品類別035檢索，無從查悉告訴人已於商品類別009申請註冊之「睛靈SmartVision」商標。且依證人盧耀民於原審審理中證稱：我們智慧局網站有提供一個檢索系統，申請人可以先去查相關的產品是否已經有其他人註冊類似商標；商標法並沒有規定申請人就申請使用類別以外的類別查核之義務等語（見原審智易字卷二第67頁反面至第68頁），足見商標法並無要求申請註冊商標之人於其他申請使用之商品類別檢索之義務，而被告吳詩雯縱為經營隱型眼鏡通路之業者，仍非具有智慧財產法律專業或申請商標實務經驗之人，亦難期待其知悉應於相關之商品類別009檢索相似商標。從而，被告吳詩雯既係因信賴其於檢索系統上查無相似商標之查詢結果，而於演色公司各實體店面之櫃架、招牌、廣告傳單、官方網站及臉書粉絲專頁等處使用「eyeQ睛靈」商標，實難認為具有違反商標法之主觀犯意。
⒊而被告林志偉係於演色公司已於上開各處所使用「eyeQ睛靈
」商標，且被告吳詩雯申請註冊「eyeQ睛靈」商標審核通過，並經註冊公告後之102年5月30日始接任演色公司負責人，則其除上述理由外，更係基於信賴智慧局審核通過之註冊商標，而令演色公司繼續使用「eyeQ睛靈」商標。是以，依卷內現存之事證，尚難遽認被告林志偉有何於同一或類似商品或服務使用近似商標之犯意，亦無從認定其與被告吳詩雯間具有犯意聯絡。
⒋公訴意旨另以：演色公司係以隱型眼鏡專賣店自居，客觀上
亦不足以讓人認為是經營醫療器材賣場，依該公司登記的所營事業，也有包含眼鏡批發業及眼鏡零售業，故被告吳詩雯辯稱原本沒有設定眼鏡為該公司之銷售項目並不可採，且倘被告2人申請351910眼鏡零售批發類別作為商標適用範圍，勢必會和告訴人擁有的商標相互檢索，顯見被告2人是刻意迴避，犯意甚明等語（見原審智易字卷二第76頁）。然被告吳詩雯於申請註冊「eyeQ睛靈」商標時，告訴人享有之系爭商標權，僅限於商品類別009各類眼鏡商品，而未及於商品類別035眼鏡零售批發服務，業已說明如上，此部分公訴意旨容有誤會。此外，依醫療器材管理辦法附件一所列醫療器材之分類分級品項，隱形眼鏡及相關清潔用藥劑、溶液等商品，分屬於「M.5916硬式透氣隱形眼鏡」、「M.5918硬式透氣隱形眼鏡保存用產品」、「M.5925軟式隱形眼鏡」、「M.5928軟軟式隱形眼鏡保存用產品」等類別，為列管之醫療器材，則被告吳詩雯選用「醫療器材零售批發」作為其申請商標指定使用之商品類別，並無違誤。且如上所述，被告吳詩雯並非具有智慧財產法律專業或申請商標實務經驗之人，未必知悉同一類型之隱形眼鏡商品，因不同行政機關相異之管制面向，可能分屬不同之商品類別。是公訴意旨以此認定其與被告林志偉係刻意迴避檢索「眼鏡零售批發」商品類別之商標，似嫌速斷，更不得以此推認被告2人均具違反商標法之主觀犯意。
⒌檢察官上訴意旨雖主張：被告吳詩雯於原審審理中自承在申
請註冊「eyeQ睛靈」商標前，有用「eyeQ睛靈」在經濟部智慧財產局檢索系統搜尋，但實際登入該系統輸入「eyeQ睛靈」進行檢索（如附件編號4），即可輕易搜尋到告訴人所申請之商標相關資料（如附件編號5），被告吳詩雯主觀上既已知悉要將商標進行註冊，並有操作上開查詢系統，自得清楚查悉告訴人已申請註冊之「睛靈SmartVision」商標，況依上開檢索結果所示，除本案外另有一被告吳詩雯所申請之「水睛靈」商標（如附件編號6），足以認定被告吳詩雯所申請之商標均著重在「睛靈」2字。再者，隱形眼鏡固屬藥事法所定義之醫療器材，惟商標法施行細則第19條第35類所稱之「醫療器材零售批發」服務，係指將各種醫療器具、儀器等商品匯集，方便消費者瀏覽與選購之服務，例如醫療器材專賣店或藥局將各種血壓計、體溫計、血糖機等商品集中提供選購之專賣店形式，有經濟部智慧財產局103年8月25日（103）智商00348字第10380466200號函文1份在卷可稽，而由演色公司之名稱及登記之所營事業可知，該公司係從事眼鏡批發業及眼鏡零售業為主，但被告吳詩雯申請商標時竟捨棄較為符合渠等實際經營項目之眼鏡零售批發，轉而以醫療器材零售批發作為申請項目，均足徵被告吳詩雯係刻意規避告訴人之商標云云。然查，被告吳詩雯辯稱：「申請商標之時，有利用智慧財產局檢索系統搜尋，此部分被告並非屬專業人士且本案歷時甚久，係以何方法進行檢索，已無法清楚記憶」等語，並於本案第二審審理中，使用現行智慧局之系統檢索，以「睛靈」、「eyeQ」為查詢，無論以圖樣中文、圖樣英文完全相同之方式查詢結果（被上證4，見本院卷第281頁）或係以讀音相同、字串相同方式查詢結果（被上證5，見本院卷第281頁）皆顯示為「輸入條件無資料」，有其提出之被上證4、5（分別如本判決附件編號7、
8所示）在卷足稽。而觀之檢察官提出之附件編號4、5所利用之商標檢索系統固然可輕易搜尋到系爭商標，然智慧局檢索系統之操作方式多樣，被告吳詩雯所利用之檢索方式是否同於檢察官所提出之方式，檢察官無法舉證證明，且於申請「eyeQ睛靈」商標當時檢索類別如僅限於被告所申請之商品或服務類別，是否會查得告訴人所有「睛靈SmartVision」，亦非無疑，況查被告吳詩雯本非從事商標註冊業務之專業人士，對於相關法令及申請流程並未受專業訓練，其之前檢索並無告訴人之系爭商標資料，於被告吳詩雯於104年
4月6日申請「eyeQ睛靈」商標之時，亦無告訴人主張之系爭商標商品於市場上鋪貨販售，故被告辯稱對於系爭商標完全沒有認知等語，應堪採信。嗣後被告又經智慧局核准取得「eyeQ睛靈」商標，被告吳詩雯實已盡相當之注意義務。
承上，被告既善意信賴行政機關所核發之商標而為使用，且其非具有智慧財產權法律專業之人，難認其知悉同一類型之隱形眼鏡商品，因不同行政機關相異之管制面向，可能分屬不同商品類別，本院因認其取得「eyeQ睛靈」商標並加以使用並不具惡意。檢察官上訴意旨指稱被告吳詩雯係刻意規避告訴人之系爭商標，並非可採。
五、綜上所述，被告2人所經營演色公司使用「eyeQ睛靈」商標之服務，與告訴人享有系爭商標權指定之商品或服務類別，屬同一或類似之商品或服務，且使用「eyeQ睛靈」商標與告訴人申請註冊之「睛靈SmartVision」近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，惟依卷內證據亦無法證明被告2人有侵害系爭商標之故意，則本案依檢察官所舉之證據，尚無從使本院獲致被告確有公訴意旨所指涉犯修正前商標法第81條第3款之於同一或類似商品或服務使用近似商標權罪嫌之確切心證，是以，本案依檢察官所舉前揭證據，尚無法排除合理之懷疑，而無從說服本院以形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據可認被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，被告被訴前揭犯罪，即屬不能證明，依法應諭知無罪之判決。
六、原審審理後，以本案尚難憑檢察官所舉證據，遽以認定被告涉有檢察官所指之違反修正前商標法第81條第3款之於同一或類似商品或服務使用近似商標權犯行，而為被告無罪之諭知，所為理由論述雖與本院略有不同，但結論並無二致，經核無不合。檢察官上訴意旨仍執詞主張被告有罪，所持上訴理由，業經本院一一指駁如前，是檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩提起公訴，由檢察官黃冠中提起上訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國107年7月19日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年7月23日
書記官丘若瑤