裁判字號：臺灣桃園地方法院105年智易字第13號刑事判決
裁判日期：民國107年03月30日
裁判案由：違反商標法
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度智易字第13號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳詩雯選任辯護人陳學驊律師被告林志偉上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵續一字第63號），本院判決如下：
主文吳詩雯、林志偉均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳詩雯、林志偉於民國101年5月8日起，分別先後擔任址設桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○○街○○號8樓之演色時尚光學股份有限公司（後更名為時尚光學股份有限公司，下稱演色公司）負責人及總經理；被告林志偉則先後擔任該公司股東、負責人及董事長，其等均明知附件編號1、2所示之商標係告訴人視茂股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得之商標專用權，指定使用於隱形眼鏡、眼鏡零售批發等商品或服務，且在專用期間內，未經視茂公司同意或授權，不得於同一商品或類似商品或服務使用相同或近似之商標圖樣。詎被告吳詩雯、林志偉竟共同基於同一或類似商品或服務，使用相似商標之犯意聯絡，於101年5月前之不詳時間起，在演色公司旗下各分店之實體店面、廣告傳單及Facebook網頁「eyeQ睛靈粉絲團」處，未經視茂公司之同意或授權，將如附件編號1、2所示「睛靈」之商標圖樣，標示於演色公司之店內櫃架、招牌等處，或張貼於前開網頁處，以從事隱形眼鏡之銷售，並藉此方式侵害視茂公司之商標權。因認被告2人均涉犯修正前商標法第81條第3款之於同一或類似商品或服務使用近似商標罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告吳詩雯、林志偉均涉犯修正前商標法第81條第3款於同一或類似商品或服務使用近似商標罪嫌，無非係以被告2人於偵訊中之供述、「eyeQ睛靈」廣告傳單、生活型錄、臉書網頁、公司網頁及門市名稱、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果、(103)智商00348字第10380466200號函及所附商標註冊簿資料等，為其主要論據。
四、被告吳詩雯、林志偉均堅詞否認有何違反商標法之犯行，被告林志偉辯稱：我沒有刻意迴避，因為當初取名時我都沒有參與，後來只是接手當負責人等語；被告吳詩雯則辯稱：我沒侵犯告訴人的商標權等語，辯護人亦以：告訴人雖在99年
3月16日註冊睛靈SmartVision商標，但是註冊的類型只有
009商品類別，並沒有針對035商品類別申請註冊，被告吳詩雯是在101年2月1日取得eyeQ睛靈035商品類別註冊，而隱形眼鏡依照我國法規是屬於醫療器材項目，在販售之前一定要取得衛署許可證字號，然視茂公司針對隱形眼鏡相關類別的產品，是在101年7月間才取得衛署字號，所以我們合理推測，在取得衛署字號之前，依法來說視茂公司是不得販售以「睛靈」為商品名稱的隱形眼鏡，否則就是觸犯了我國的衛生福利部相關法規。因此至少在101年間被告吳詩雯申請eyeQ睛靈商標的時候，市場不可能存在任何睛靈SmartVision的隱形眼鏡商品類別，雖然「睛靈」商標取得智慧財產局核可，但沒有實際上使用，縱本案我們沒有提起廢止商標訴訟，仍認市場上並未存在睛靈SmartVision商標產品。
又被告吳詩雯當時在取名時，原本只有「eyeQ」這個英文名稱，但有些股東認為國人取中文比較適合，「睛靈」兩個字也有去做筆劃算命，並非故意侵害商標，否則若是覬覦該商標市場上影響力，沒有算命之必要。另被告吳詩雯雖為販賣隱形眼鏡業者，但並沒有法律相關背景，也不具申請商標專業，當時在申請時有上檢索系統，輸入「eyeQ睛靈」檢索，確實沒有檢索到任何相關資訊，申請時類別還包括化妝品、化學相關製劑，並沒有限定在某個商品類別，而035商品類別我們是註冊在先。且eyeQ睛靈並沒有特定商品，只是一個服務性店面門市使用，店內所販售之隱形眼鏡，都是嬌生、海昌等國內知名品牌商品，不會導致消費者誤認為是告訴人所販售的睛靈隱形眼鏡廠牌。是本案「睛靈」商標在市場上並不存在，即無混淆或誤認商標之情形，而被告吳詩雯亦無侵害商標之故意，基於維持市場公平性跟避免業者動輒得咎之情況，希望能以無罪推定原則審酌本案，給予無罪判決等語，為被告吳詩雯辯護。經查：
（一）不爭執部分被告吳詩雯於101年5月8日起至102年5月29日止，及被告林志偉於102年5月30日起至102年10月31日止，分別擔任演色公司負責人；被告吳詩雯於101年4月6日向經濟部智慧財產局申請註冊如附件編號3所示商標（下稱「eyeQ睛靈」商標），於商品類別035取得商標權；告訴人分別於98年8月13日、102年1月24日，向經濟部智慧財產局申請註冊如附表編號1、2所示商標（下稱「睛靈SmartVision」商標），各於商品類別009、035取得商標權等情，及演色公司於各實體店面之櫃架、招牌、廣告傳單、官方網站及社群網站Facebook（下稱臉書）「EyeQ睛靈隱型眼鏡專賣」粉絲專頁使用「eyeQ睛靈」之文字，以從事隱型眼鏡之銷售等節，業據被告吳詩雯、林志偉於偵訊及本院準備程序、審理中均自承，並有演色公司基本資料查詢頁面、中華民國商標註冊號數00000000、000000
00、00000000商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索頁面、eyeQ睛靈廣告傳單及實體店面現場照片、商品及統一發票照片、網頁截圖、eyeQ生活型錄、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所102年度北院民公誌字第000660號公證書等證據在卷可稽（見他字卷第5頁至第10頁、第16頁至第22頁、第86頁至第88頁、第106頁至第141頁、第161頁；偵字卷第21頁至第23頁、第25頁至第34頁），先予認定。
（二）被告2人所經營演色公司使用「eyeQ睛靈」商標之服務，與告訴人享有「睛靈SmartVision」商標權指定之商品或服務類別，屬同一或類似之商品或服務
1.商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年，商標法第33條第1項定有明文。準此，告訴人申請註冊如附件編號1、2所示之商標，其等商標權期間各自註冊公告日即99年3月16日、102年10月16日起算。
亦即，於99年3月16日起至102年10月15日之期間，告訴人所申請註冊「睛靈SmartVision」商標指定使用之商品或服務類別，依商標資料檢索頁面所示，僅限於「眼鏡、眼鏡框、眼鏡架、眼鏡套、夾鼻眼鏡、太陽眼鏡、近視眼鏡、遠視眼鏡、散光眼鏡、平光眼鏡、隱形眼鏡、隱形眼鏡盒、眼鏡盒、眼鏡鏡片、運動用眼鏡、眼鏡及其組件、遮光用眼鏡、隱形眼鏡容器、光學鏡片、光學用鏡」等商品（商品類別009），於102年10月16日以後，該商標指定使用之類別，始及於「眼鏡零售批發」之服務（商品類別035），於此敘明。
2.侵害商標權之商標是否近似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等判斷，係以「告訴人註冊之商標」與「被告實際產品所使用之商標」為判斷基準。被告2人所經營之演色公司將「eyeQ睛靈」商標使用於實體店面之櫃架、招牌、廣告傳單、官方網站及臉書粉絲專頁，並以隱形眼鏡專賣店自居，參以被告吳詩雯於本院審理中供稱：eyeQ睛靈不是品牌，是一個通路的商店名稱，就像 屈臣氏 、康是美等語（見本院智易字卷二第75頁反面），及證人即經濟部智慧財產局人員 盧耀民 於本院審理中證稱：隱形眼鏡類別是放在0922，和眼鏡是放在同一個商品裡，而第35類3519眼鏡零售批發，就是指販售0909眼鏡類別之商品，因此認為有類似商品或服務關係；第9類商品是指商品製造完成後，把商標直接貼在商品上讓消費者辨識，第35類服務是把各種品牌的商品集合在一起，利用這個集合便利性讓消費者來選購等語（見本院智易字卷二第66頁反面至第67頁），可認「eyeQ睛靈」商標係用於將各種隱形眼鏡相關商品集中提供選購之服務，屬商標法施行細則第19條第35類351910「眼鏡零售批發」組群服務之範疇，而與同條第9類0922「眼鏡、眼鏡組件」組群商品，具有類似之商品或服務關係。是以，演色公司使用「eyeQ睛靈」商標之眼鏡零售批發服務，與告訴人於99年3月16日起至102年10月15日之期間，所享有如附件編號1所示「睛靈SmartVision」商標權指定之「眼鏡、眼鏡組件」商品類別，應屬「類似之商品或服務」無訛。至於102年10月16日以後，演色公司使用「eyeQ睛靈」商標之服務，與告訴人享有如附件編號2所示商標權指定之服務，均屬「眼鏡零售批發」，而為「同一之商品或服務」，自不待言。
（三）被告2人所經營演色公司使用之「eyeQ睛靈」商標，與告訴人申請註冊之「睛靈SmartVision」並不近似，無致相關消費者混淆誤認之虞
1.所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，且應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，縱令兩商標對照比較，能見異同，然隔離觀察其總體或主要部分，如不足以引起混同誤認之虞者，即非近似。而所謂有無致相關消費者混淆誤認之虞，則須考量商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、商標之申請人是否善意、其他混淆誤認等因素（經濟部經授智字第10120030550號令修正發布「混淆誤認之虞」審查基準參照）。
2.就「eyeQ睛靈」、「睛靈SmartVision」2商標之圖樣觀之，兩者雖皆有「睛靈」等2中文字，然前者在各實體店面或廣告傳單上使用之字體略有不同，惟均非楷體，後者則係以楷體「睛靈」2字作為註冊商標。此外，「eyeQ睛靈」前另冠有「eyeQ」英文字樣，「睛靈SmartVision」則有聲明不在專用之列之「SmartVision」英文字彙，兩者英文部分外觀、讀音、與中文部分之相對位置均顯然不同，且就語意而言，前者「eye」為眼睛之意，後加一字母「Q」，則係取其與英文「cute」諧音，為可愛之意，而後者「SmartVision」則有聰明的視力、眼光、意見等意含。另依卷附eyeQ睛靈廣告傳單、現場照片、網頁截圖等所示，演色公司均係使用完整之「eyeQ睛靈」商標，未將中文及英文部分割裂使用。是以，上開2商標圖樣，除「睛靈」等2中文字以外，中文字體、英文字彙外觀、讀音、字體、語意、與中文部分之相對位置均不相似，縱我國係以中文作為官方使用語言，消費者或先注意中文部分商標，然英文在國人日常生活中使用亦相當普遍，且上開英文字彙均係國民教育階段得以習得之簡易單字，一般消費者應可輕易察覺其等相異之處，而無致相關消費者混淆誤認之虞。
（四）被告2人主觀上均無於同一或類似商品或服務使用近似商標之犯意
1.被告吳詩雯於本院審理中供稱：「eyeQ睛靈」是我想出來的名字，當初只有講到「eyeQ」，「睛靈」兩個字是另外一個大股東提供的；我們之前就算過「eyeQ」運勢，加了「睛靈」後再算也蠻OK的，在算命方面我們都確認過之後就決定要使用，就先去註冊等語（見本院智易字卷二第74頁反面至第75頁），佐以其於偵查中提出之eyeQ睛靈取名原由及算命網頁截圖等資料（見他字卷第105頁），合於國人於命名前，常以姓名筆劃數算命以求吉利之習慣，堪認屬實，則辯護人辯以：被告吳詩雯若是覬覦商標市場上影響力，沒有算命之必要等語，非不可採。再者，「eyeQ睛靈」商標係用於隱型眼鏡專賣店，取名時自會先聯想到與「眼睛」、「視力」有關之中、英文字彙，且「睛靈」亦為「精靈」之諧音，「靈」本身也帶有靈活、靈動之意含，選用此等文字加以排列組合，發想出「eyeQ睛靈」之商標名稱，並非不可想像，是被告吳詩雯是否明知市場上已有告訴人申請註冊之「睛靈SmartVision」商標，而主觀上具有於同一或類似商品或服務使用近似商標之犯意，尚有疑問。
2.據被告吳詩雯於本院審理中供稱：我們在申請註冊「eyeQ睛靈」商標前，用「eyeQ睛靈」在智財局檢索系統去搜尋我們認定使用的範圍等語（見本院智易字卷二第75頁），輔以本院前所認定，被告吳詩雯係於101年4月6日申請註冊「eyeQ睛靈」商標，並於商品類別035取得商標權，同時告訴人僅於商品類別009享有「睛靈SmartVision」商標之商標權乙節，可知被告吳詩雯在申請註冊「eyeQ睛靈」商標前，於所申請之商品類別035檢索，無從查悉告訴人已於商品類別009申請註冊之「睛靈SmartVision」商標。且依證人盧耀民於本院審理中證稱：我們智財局網站有提供一個檢索系統，申請人可以先去查相關的產品是否已經有其他人註冊類似商標；商標法並沒有規定申請人就申請使用類別以外的類別查核之義務等語（見本院智易字卷二第67頁反面至第68頁），足見商標法並無要求申請註冊商標之人於其他申請使用之商品類別檢索之義務，而被告吳詩雯縱為經營隱型眼鏡通路之業者，仍非具有智慧財產法律專業或申請商標實務經驗之人，亦難期待其知悉應於相關之商品類別009檢索相似商標。從而，被告吳詩雯既係因信賴其於檢索系統上查無相似商標之查詢結果，而於演色公司各實體店面之櫃架、招牌、廣告傳單、官方網站及臉書粉絲專頁等處使用「eyeQ睛靈」商標，實難認為具有違反商標法之犯意。
3.而被告林志偉係於演色公司已於上開各處所使用「eyeQ睛靈」商標，且被告吳詩雯申請註冊「eyeQ睛靈」商標審核通過，並經註冊公告後之102年5月30日始接任演色公司負責人，則其除上述理由外，更係基於信賴經濟部智慧財產局審核通過之註冊商標，而令演色公司繼續使用「eyeQ睛靈」商標。是以，依卷內現存之事證，尚難遽認被告林志偉有何於同一或類似商品或服務使用近似商標之犯意，亦無從認定其與被告吳詩雯間具有犯意聯絡。
4.公訴意旨另以：演色公司係以隱型眼鏡專賣店自居，客觀上亦不足以讓人認為是經營醫療器材賣場，依該公司登記的所營事業，也有包含眼鏡批發業及眼鏡零售業，故被告吳詩雯辯稱原本沒有設定眼鏡為該公司之銷售項目並不可採，且倘被告2人申請351910眼鏡零售批發類別作為商標適用範圍，勢必會和告訴人擁有的商標相互檢索，顯見被告2人是刻意迴避，犯意甚明等語（見本院智易字卷二第76頁）。然被告吳詩雯於申請註冊「eyeQ睛靈」商標時，告訴人享有之「睛靈SmartVision」商標權，僅限於商品類別009各類眼鏡商品，而未及於商品類別035眼鏡零售批發服務，業已說明如上，此部分公訴意旨容有誤會。此外，依醫療器材管理辦法附件一所列醫療器材之分類分級品項，隱形眼鏡及相關清潔用藥劑、溶液等商品，分屬於「M.5916硬式透氣隱形眼鏡」、「M.5918硬式透氣隱形眼鏡保存用產品」、「M.5925軟式隱形眼鏡」、「M.5928軟軟式隱形眼鏡保存用產品」等類別，為列管之醫療器材，則被告吳詩雯選用「醫療器材零售批發」作為其申請商標指定使用之商品類別，並無違誤。且如上所述，被告吳詩雯並非具有智慧財產法律專業或申請商標實務經驗之人，未必知悉同一類型之隱形眼鏡商品，因不同行政機關相異之管制面向，可能分屬不同之商品類別。是公訴意旨以此認定其與被告林志偉係刻意迴避檢索「眼鏡零售批發」商品類別之商標，似嫌速斷，更不得以此推認被告2人均具違反商標法之犯意。
五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，在客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，因尚有合理懷疑存在，本院無從形成被告吳詩雯、林志偉各為公訴意旨所指於同一或類似商品或服務使用近似商標犯行之有罪確信，基於無罪推定之原則，自應為被告2人均無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩提起公訴，檢察官黃冠中到庭執行職務。
中華民國107年3月30日
刑事第七庭法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃政偉中華民國107年3月30日附件：
經濟部智慧財產局註冊/審定號00000000號（編號1）、00000000號（編號2）、00000000號（編號3）商標資料。