臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第1039號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第1039號刑事判決

裁判日期：民國105年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第1039號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳鴻嘉指定辯護人薛政宏律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第685號中華民國104年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵緝字第410號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳鴻嘉意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年5月22日凌晨近3時許，在屏東縣鹽埔鄉河岸，以新臺幣1,000元之代價售予 陳明長 第二級毒品甲基安非他命若干公克而得利。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。被告既堅決否認犯罪，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條規定負積極舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院因認被告犯罪不能證明，自得逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務。且依憑證據推論待證事實，證據與待證事實之間必須符合經驗法則及論理法則之關聯性，直接證據如此，間接推論之間接證據，亦復如此。而衡之經驗法則及論理法則，證據與待證事實間之關聯性愈高，證據之憑信性自然愈強，關聯性愈低，證據之憑信性自然愈弱。又證明犯罪事實之本證，其證據推論，須達到排除合理懷疑程度，始能認定被告犯罪。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，不必有何有利之證據。此外，對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。
三、公訴意旨認為被告涉犯前開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：證人陳明長之證述、門號0000000000號與門號0000000000號間之通訊監察譯文、勘驗筆錄、扣案之物、屏東縣政府警察局屏東分局初步檢驗報告等為主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其不認識陳明長，當天未與陳明長見面，亦未使用 林奕良 之門號0000000000號行動電話等語。經查：
(一)證人陳明長指訴前後矛盾：
1.證人陳明長於警詢陳稱：我平日所施用的第二級毒品安非他命都是向綽號「弟仔」之男子購得，他的電話是0000000000號，我都是向他購買的，他都叫一位綽號「 阿嘉 」之男子拿來給我，101年5月22日2時36分34秒的通話是我跟林奕良對話，我向林奕良購買毒品安非他命，陳鴻嘉打電話給我約定見面地點，這通電話林奕良以為我罵他，所以我很有印象等語（見警卷一第209-210頁）。
2.惟其於偵查中改稱：是「 一兩仔 」或是「阿嘉」打給我，每10天就會打給我一次，問我有無欠，意思是缺不缺安非他命，有無需要，5月22日凌晨2點36分譯文可能是「阿嘉」打給我的，我就罵他等語（見偵字卷第156-157頁）。
3.是證人陳明長就上開101年5月22日2時36分34秒的通話，究竟係與林奕良、或「阿嘉」（即其於犯罪嫌疑人紀錄表指認之被告）對話，前後所述已不一致。參以證人陳明長遭查獲時為警方採集之尿液經初步檢驗，呈現甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件尿液初步檢驗報告單、檢驗結果照片及尿液採證編號姓名對照表可稽（見警卷二第231-233頁），是其如供出毒品來源因而查獲，可預期享有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑優惠，不能排除有虛偽陳述之危險性，且其上開警、偵訊陳述，已有矛盾之處，故其所述是否可採，仍須有其他補強證據以資證明。
(二)上開0000000000號行動電話係林奕良申請，供其女友陳 慧珊 使用，業經證人林奕良於警詢證述在卷，並有該門號申請人基本資料附卷可稽（見警卷一第23、88頁）。又該門號自101年4月11日起至同年7月6日止，即經員警實施通訊監聽，有臺灣屏東地方法院101年度聲監字第189號、聲監續字第374、467號通訊監察書在卷可稽（見警卷一第5-10頁），足見實施監聽之警員對於該門號使用者之聲音熟悉度已達相當期間，而非短短一、二日，是該實施監聽之警員對於該門號使用者聲音之辨識度應相當熟悉而屬可信。本件經證人即長期監聽林奕良之警員 楊彥男 於原審證稱：其監聽林奕良2、3個月，對林奕良之聲音熟悉，可以辨別林奕良及被告陳鴻嘉兩人之聲音，101年5月22日通訊監察之通話對象為陳明長及林奕良等語（見原審卷第65頁反面、第66頁正面、第68頁反面），足見證人即 陳彥男 警員亦明確肯定上開對話係林奕良與陳明長之對話，而非被告，此情亦與證人陳明長於警詢時所述相合。
(三)縱檢察官於103年9月29日勘驗時，認上開通訊監察譯文中與陳明長對話之對象為被告，有該勘驗筆錄可稽（見偵緝字卷第88頁），惟原審亦於103年12月25日勘驗，認聲音與被告聲音仍有部分不相似，此亦有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第20頁反面），況參以證人楊彥男於原審證稱：被告與林奕良聲音接近，要聽一段時間才可以判別等語（原審卷第69頁），足見兩人聲音相近，不能逕以檢察官一次短暫之勘驗結果及個人之主觀判斷，即遽認上開通訊監察錄音內容為陳明長與被告間之對話。又經原審將上開錄音內容送請法務部調查局鑑定，雖認被告之聲音，與該通訊監察錄音內與陳明長對話人之聲音，音質相似，然相似率為74％，僅略高於判定音質相似之最低標準70％等情，有法務部調查局104年3月17日調科參字第00000000000號函暨附陳鴻嘉聲紋鑑定書附卷可佐（見原審卷第33-36頁），是上開鑑定結果之音質相似度僅略高於判定之最低標準，則亦不能排除非他人之聲音，故亦難以此相似度即遽認為係被告與陳明長對話。
(四)再經本院依檢察官聲請調閱門號0000000000號行動電話於101年5月21日至同年月23日之通聯紀錄（見本院卷第52-56頁），經由上開門號（下稱A）與其他門號（以下均以B稱之）於下列時間之通聯對話可知，上開0000000000號行動電話門號之使用者大部分係「 慧珊女 」、或所謂之「一兩仔」之人，而非被告：
1.101年5月21日16：31：28至16：32：55A（譯文上記載對話者為「一兩仔」）：嘿阿!B（譯文上記載對話者為「 陳湘霖 」）：鴻嘉沒在那嗎?
A：沒有阿!
2.101年5月22日00：16：28至00：16：54A（譯文上記載對話者為「 陳慧珊 」）：你等一下過來我家
那裡就好了!B（譯文上記載對話者為「 陳信豪 」）：你們要我喔?
3.101年5月22日00：22：32至00：22：56A（譯文上記載對話者為「陳慧珊」）：再2分鐘就到了!B（譯文上記載對話者為「陳信豪」）：在外面我就好，我
馬上到!
4.101年5月22日00：46：07至00：47：14A（譯文上記載對話者為「一兩仔」）：鴻嘉有喝酒啦，他
的車掉進水溝啦!B（譯文上記載對話者為「陳信豪」）：車掉進水溝?
A：嘿，你先過去一下啦!他人沒怎麼啦!
5.101年5月22日02：35：30至02：36：29A（譯文上記載對話者為「一兩仔」）：厚，我剛就跟你說
我們的人出車禍，你說你趕時間，打電話說你到了，我們到這了，你現在在溪埔寮?B（譯文上記載對話者為「陳明長」）：我在超商打電話給
你，你就沒接阿!
6.101年5月22日13：51：35至13：53：05
A：喂（慧珊女聲）B（譯文上記載對話者為「 三汝男 」）：阿他們哪?（略）
A：喂（一兩仔聲音）
B：這支電話你不知道?（略）
A：你打給鴻嘉。
B：我不知道他電話。
7.101年5月22日17：42：36至17：43：40A（譯文上記載對話者為「一兩仔」）：我在鄉下，我載鴻
嘉上去，明天交車你知道嗎?B（譯文上記載對話者為「慧珊女」）：我不知道，沒人跟我講。
8.101年5月22日22：52：56至22：55：10A（譯文上記載對話者為「陳鴻嘉」）：鹽埔?我不是叫你過
來找我?B（譯文上記載對話者為「 詹清宏 」）：喔，剛睡醒阿!你鴻
嘉喔?
A：嘿啦!
(五)再由附表編號2對話中「喂， 伯仔 ，你剛剛罵我嗎?」、「你要掛掉之前幹譙我喔?有沒有?」等語，可知該編號2之對話者與編號1之對話者，係相同之人，否則與陳明長通話者何以得知陳明長有在編號1電話通話結束前罵伊之事?而證人陳明長就此部分之通話，亦於偵訊陳稱：附表編號2之電話「可能」是「阿嘉」打給我的等語（見偵卷一第156頁）。然由當日凌晨0時46分07秒該門號與陳信豪之對話（即上開4），可知此時被告並未持有該門號行動電話，因該門號持有使用者已告知陳信豪「鴻嘉有喝酒，他的車掉進水溝」一事，而於近二小時後（即2時35分），該門號使用者再與陳明長為附表編號1之對話時，亦告知陳明長「我們的人出車禍」，倘附表編號1之對話係被告，何以未直接告知伊出車禍，而係陳述稱「『我』剛就跟你說『我們的人』出車禍」?可知此處與陳明長對話者非被告，而係如譯文中所載之「一兩仔」，而此亦與證人陳明長於警詢所述附表編號2之對話者為「林奕良」相合（見警卷一第209頁）。
(六)又證人陳明長就附表譯文，雖於偵訊中證稱：「是『一兩仔』或是『阿嘉』打給我，每10天就會打給我一次，問我有無欠，意思是我缺不缺安非他命，有無須要」等語（見偵卷一第156頁），然由附表所示之通訊監察譯文內容可知，其間並無證人陳明長所稱「欠」表示是否需要毒品之暗語，且兩人之對話內容僅有相約見面，並未表明見面之目的，參以證人陳明長亦於警詢時表明其與被告有金錢借貸關係（見警卷第210頁），是依通訊監察內容，尚不足以認定其等通聯之目的係為毒品交易。另由同附表所示之通訊監察譯文內容可知，Ａ男曾向陳明長告稱：「我在超商等很久內」、「我等你5分鐘，你沒到我就要走了」、「你馬上到喔，不然我就要走了」等語，並未顯示Ａ男另有指示他人前往與陳明長交易之情形，與證人陳明長所稱：其與林奕良對話之後，由林奕良指示被告前來交易毒品一情不符。
(七)本件並無毒品甲基安非他命扣案，其餘扣案物品則顯然與被告本件被訴販賣甲基安非他命之犯行無關，非屬補強證據。至於卷附屏東縣政府警察局屏東分局初步檢驗報告，僅得證明證人陳明長或有施用甲基安非他命，惟證人陳明長取得毒品之來源，係經由被告、林奕良或其他不詳之人，則非該證據可證明之事項，是上開初步檢驗報告，尚不足以補強證人陳明長不利被告之證詞已達到無合理懷疑之程度。
(八)檢察官雖聲請傳喚證人陳明長到庭，而經本院依陳明長戶籍地址送達，該址已經拆遷，有該送達回證及其上註明可稽（見本院卷第39頁）；又經本院當庭依陳明長於警詢所留電話撥打，亦無法接通，檢察官乃當庭表明捨棄再次傳喚（見本院卷第61、62頁）；又證人林奕良於本院言詞辯論終結時仍通緝中，此有臺灣高等法院通緝紀錄表及林奕良個人戶籍資料查詢結果附卷可佐（見本院卷第77-81頁），是自本院自得憑卷附證據資料而為論斷，併予敘明。
(九)至於檢察官雖聲請本院將附表所示之通訊監察對話內容，與證人林奕良於警、偵訊之錄音送鑑定，以證明附表之對話係被告。然證人陳明長就本件供述前後矛盾，已有不可採之處，且就其與上開門號使用者之對話內容（即附表）亦未提及任何金額或毒品交易之術語，此外，亦無任何供販賣之第二級毒品扣案以資佐證，附表對話之通話者非為被告，經本院認定如上。是檢察官此部分聲請，自無必要。
(十)綜上所述，被告所辯尚屬可採。本件公訴人所舉前開證據，尚不足使本院不致有所懷疑，而得確信被告有為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，致使無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，揆諸首揭說明，被告被訴販賣第二級毒品犯罪應屬不能證明。
五、原審以不能證明被告犯販賣第二級毒品罪，諭知被告無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨仍認被告有販賣第二級毒品云云，指摘原判決諭知被告無罪不當。惟查，本件原判決已就檢察官所舉被告涉犯上揭販賣第二級毒品犯嫌之證據，逐一剖析，參互審酌，因而認定被告販賣第二級毒品不能證明。原判決之論述並無違背證據法則，檢察官上訴意旨所指各節，係就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見為不同之評價，殊難酌採，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告所犯轉讓禁藥罪部分，未經上訴而確定，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國105年3月17日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年3月17日
書記官陳昱光附表：
┌──────┬──────────────────────┬───┐│通話時間│通訊監察譯文內容│出處│├──────┼──────────────────────┼───┤│101/5/22│(A)0000000000→陳明長(B)0000000000│偵字卷││02：35：30│B：喂？│第127│││A：伯仔，你在哪阿？│頁至第│││B：你現在在哪，我過去！我在溪埔寮！│128頁│││A：你人在哪啦？││││B：我在溪埔寮！││││A：厚，我剛就跟你說我們的人出車禍，你說你趕││││時間，打電話說你到了，我們到這了，你現在││││在溪埔寮？││││B：我在超商打電話給你，你就沒接阿！││││A：什麼沒接？他就跟你說要過來了！││││B：我在超商等很久內！││││A：你在超商等多久？我從那到這也沒有5分鐘！││││B：吼吼，你真的不相信內！││││A：不然你回去好了啦！││││B：你人在哪？││││A：我在…（含糊）你多久要到阿？││││B：我在溪埔寮，馬上到了啦！││││A：我等你5分鐘，你沒到我就要走了！│││──────├──────────────────────┤││101/5/22│(A)0000000000→陳明長(B)0000000000│││02：36：34│B：喂？││││A：喂，伯仔，你剛剛罵我嗎？││││B：蛤？││││A：你要掛掉之前幹譙我喔？有沒有？││││B：哪有啦？││││A：沒有？││││B：沒啦，我不會這樣啦！││││A：你有沒有幹譙啦？││││B：沒有啦！││││A：沒？││││B：沒啦，我不會這樣啦，你聽錯了！││││A：你馬上到喔，不然我就要走了！││└──────┴──────────────────────┴───┘