臺灣高雄地方法院民事判決 101年度鳳簡字第520號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 顏慶章
訴訟代理人 盧炳憲
訴訟代理人 孫文慶
被 告 盧鐵雄 (即 盧金祖 之繼承人)
被 告 翁美 代(即盧金祖之繼承人)
被 告 盧莉萍 （即盧金祖之繼承人）
前列三人共同
訴訟代理 盧莉馨 (即盧金祖之繼承人)
人
被 告 盧莉馨(即盧金祖之繼承人)
上列當事人請求間清償借款事件，本院於民國102年3月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
原告先位之訴駁回。
被告應於繼承被繼承人盧金祖之遺產範圍內，連帶給付原告新臺
幣叁拾肆萬叁仟壹佰叁拾元，及其中新臺幣叁拾壹萬柒仟零捌拾
伍元自民國九十八年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之
三點二九計算之利息，暨自民國九十八年七月三日起至清償日止
，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟柒佰伍拾元由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣叁拾肆萬叁仟壹佰叁拾
元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按簡易訴訟程序之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加
他訴；但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基
礎事實同一者，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1
項第2款定有明文。本件原告原起訴聲明為：「被告應連帶
給付原告新臺幣（下同）343,130元，及自98年7月3日起
至清償日止，按週年利率3.29％計算之利息，暨自98年7月
3日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金」。嗣於
102年2月2日本院言詞辯論時，當庭追加備位聲明為：「
被告應於繼承被繼承人盧金祖遺產範圍內，連帶給付原告34
3,130元，及自98年7月3日起至清償日止，按週年利率3.
29％計算之利息，暨自98年7月3日起至清償日止，按上開
利率20％計算之違約金」，並經記明筆錄。原告追加之訴與
原訴之主要爭點具共同性，各請求之主張在社會生活上可認
為有關連性，且原請求之證據資料可於審理後請求時加以利
用，是前後請求之基礎事實同一，揆諸前揭法條規定，於法
核無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠原告原為亞太商業銀行，嗣財政部於91年9月17日核准更名
為復華商業銀行股份有限公司，復於96年8月31日更名為元
大商業銀行股份有限公司，惟法人人格同一，附此敘明。
㈡訴外人 陳魯 於85年1月20日向其借款150萬元，並邀同訴外
人即被繼承人盧金祖為連帶保證人，並約定按週年利率3.29
％計算利息，如逾期償付本息時，除按上開利率計算遲延利
息外，逾期超過6個月清償者，加付上開利率20％之違約金
，原告旋即依約如數給付借款，詎訴外人陳魯自96年5月15
日起未償付本息，經原告聲請法院強制執行訴外人陳魯之財
產後，尚不足343,130元，迄今未為清償。而訴外人即被繼
承人盧金祖已於95年7月24日死亡，其繼承人即被告4人並
未於法定期間內為限定或拋棄繼承，應概括繼承上開債務並
繼續履行上開保證債務，爰依消費借貸、連帶保證及繼承等
法律關係，請求被告連帶清償等語，聲明：㈠先位聲明：被
告應連帶給付原告343,130元，及自98年7月3日起至清償
日止，按週年利率3.29％計算之利息，暨自98年7月3日起
至清償日止，按上開利率20％計算之違約金。㈡備位聲明：
被告應於繼承被繼承人盧金祖遺產範圍內，連帶給付原告34
3,130元，及自98年7月3日起至清償日止，按週年利率3.
29％計算之利息，暨自98年7月3日起至清償日止，按上開
利率20％計算之違約金」。
二、被告則以：
訴外人盧金祖係其等先父，盧金祖生前並未告知曾為訴外人
陳魯保證債務，又依民法繼承編施行法第1條之3第2項規
定，應以所得遺產為限，清償本件保證債務，又被告 翁美代
為盧金祖配偶，現已老邁，僅靠微薄退休俸維生，而其餘被
告或工作不穩定，或已嫁為人婦，皆無固定收入，無法清償
本件保證債務，原告主張被告應以固有財產連帶清償本件保
證債務，顯不合理等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴
。
三、訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之
訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於
先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最
高法院83年臺上字第787號判例意旨參照）。
四、查原告主張訴外人陳魯向其借貸150萬元，並邀同訴外人盧
金祖為連帶保證人，嗣訴外人陳魯自96年5月15日起未償付
本息，經其聲請法院強制執行訴外人陳魯財產後，尚不足34
3,130元，迄今未為清償。嗣訴外人盧金祖於95年7月24日
死亡，由被告4人概括繼承等情，業據其提出財政部函、行
政院金融監督管理委員會函、擔保放款借據、強制執行金額
計算書分配表、本院家事庭函等件影本為證（見本院卷第6
至10頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、得心證之理由
原告主張訴外人陳魯尚積欠債務343,130元，迄未清償，而
連帶保證人盧金祖已於95年7月24日死亡，其繼承人即被告
4人既未為限定或拋棄繼承，自應概括繼承訴外人盧金祖之
債權債務，是被告4人就本件保證債務應以固有財產負連帶
清償之責等情，則為被告4人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件之爭執點厥為：㈠原告得請求之遲延利息數額為何？
㈡由被告4人以所得遺產為限負清償責任，是否對原告顯失
公平？茲析述如下：
㈠原告得請求之遲延利息數額為何？
利息不得滾入原本再生利息，民法第207條前段定有明文。
查原告請求被告連帶給付343,130元及遲延利息、違約金。
惟查原告向本院執行處聲請對訴外人陳魯財產為強制執行時
，其分別請求債權原本902,760元、利息63,470元及違約金
10,684元，共計976,914元，而執行受分配之金額為633,78
4元，受分配比率係64.8761％，未受償比率為35.1239％
有前開分配表在卷足憑，是以，上揭執行未受償之債權原本
，應以原告聲請執行時之債權原本即902,760元，按未受償
比率計算即317,085元為當（計算式：902,760×35.1239
％＝317,085），足見原告將執行未受償之利息，及具有遲
延利息性質之違約金滾入原本再請求遲延利息，顯於法有違
，是原告僅得請求按未受償債權原本即317,085元計算之遲
延利息，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈡由被告4人以所得遺產為限負清償責任，是否對原告顯失公
平？
⒈繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，
繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債
務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清
償責任，民法繼承編施行法第1條之3第2項定有明文。參
諸本條文之立法意旨，應由債權人就顯失公平事由負舉證之
責，亦即債權人須舉證證明繼承人以所得遺產為限負清償責
任，顯失公平者，繼承人始不以所得遺產為限，負清償責任
。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主
張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以
證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能
舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高
法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉查訴外人陳魯於85年1月20日向原告借貸150萬元，並邀同
訴外人盧金祖為連帶保證人，嗣訴外人陳魯於96年5月15日
起未償付借貸本息，原告於98年3月2日始聲請法院強制執
行訴外人陳魯之財產，而訴外人盧金祖業於95年10月8日死
亡，斯時訴外人陳魯尚未遲延清償借款，原告當無對訴外人
陳魯、盧金祖求償之可能，且原告並未舉證證明被告4人於
本件保證債務成立時即已知其情事，又衡情被告人4人若知
悉本件保證債務存在，斷無於法定期間內未為限定或拋棄繼
承，而願意概括繼承本件保證債務，是被告4人於繼承開始
時並不知有本件保證債務存在之事實，可堪認定。又被告所
繼承者係被繼承人盧金祖代負履行責任之保證債務，被告並
未因此獲取利益，如須以固有財產清償本件保證債務，顯有
過苛，再者，原告主張被告單以被告所得遺產為限清償本件
保證債務，對其顯失公平等語，既為被告所否認，則依上開
條文規定暨說明，自應由原告就其所主張負舉證責任，惟原
告並未舉出確切之證據，以證明由被告單以所得遺產為限清
償本件保證債務，有何顯失公平之處，是以，被告抗辯本件
保證債務應以所得遺產為限，負清償責任等語，應屬可採。
六、綜上所述，原告依據消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係
，先位之訴請求被告連帶清償本件保證債務，為無理由，不
應准許。而先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴
無理由為備位之訴之停止條件，本院既認本件先位之訴為無
理由，自應就備位訴訟為裁判，從而，原告提起本件備位之
訴，請求被告4人於繼承被繼承人盧金祖之遺產範圍內，連
帶給付343,130元，及其中317,085元自98年7月3日起至
清償日止，按週年利率3.29％計算之利息，暨自98年7月3
日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金，為有理由
，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用
簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3
款規定，應依職權宣告假執行；並依同法第392條第2項規
定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊
防禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，爰
不予一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額
，依後附計算書確定如主文所示金額。
中華民國102年3月26日
鳳山簡易庭法官王令冠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官陳家宏
中華民國102年3月26日
計算書：
項目金額（新臺幣）備註
第一審裁判費3,750元