裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第200號刑事判決
裁判日期：民國91年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第二ОО號Ｃ
上訴人即被告丙○○選任辯護人黃慕容右上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第四五五號中華民國九十年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七八號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案之第二級毒品安非他命肆包（驗後淨重貳拾玖點陸伍公克）沒收銷燬，前開毒品外包裝肆個均沒收。
事實
一、丙○○前於民國（下同）八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七月確定；又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑八月確定；嗣於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑五年六月確定，上開刑罰自八十四年二月十八日起接續執行，於八十七年三月四日假釋付保護管束，仍於假釋之中。竟仍不知悔改，竟基於販賣第二級毒品安非他命圖利之概括犯意，於八十九年五月底某日、同年七月初某日、及同年八月十一日晚十時許，先後至南投縣○○鎮○○路○號，向乙○○（另由臺灣南投地方法院檢察署偵辦）販入安非他命，每次新台幣（以下同）二萬元，分裝以便出售。嗣於八十九年八月十五日下午三時三十分許，經警持檢察官核發之搜索票搜索查獲，並扣得安非他命四小包（毛重三一、二公克、安非他命驗後淨重貳拾玖點陸伍公克）、及其外包裝四個。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承伊有於右揭時、地，向乙○○買毒品三次，每次三萬八千元（其中安非他命二萬元，海洛因一萬八千元，海洛因係供自己食用），於八十九年八月十五日下午三時三十分許，在嘉義市○○路○○巷○號處，為警於身上及其以案外人甲○○名義所承租牌照號碼Ｃ五－六八三○號自小客車上共扣得第二級毒品安非他命四包（驗後淨重二十九點六五公克）之事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊從未販賣毒品，警方所查獲第二級毒品安非他命純供己施用，警訊及偵查中所供有販賣安非他命予綽號「 阿明 」、「 家華 」、「 阿州 」、「 阿福 」等人，實乃警察要伊講四個人名，檢察官怎麼問就怎麼回答，然後請求交保，並無「阿明」、「家華」、「阿州」、「阿福」等人，所購之安非他命係供自己施用云云。
二、惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據被告於警訊及偵查中坦承無諱，且互核相符（見警訊卷第一頁背面至第三頁、偵查卷第十三頁背面），復有案發時自被告身上及其所承租自小客車內所扣得之第二級毒品安非他命共四包（驗後二十九點六五公克）可資佐證（見警訊卷第十五頁背面、第十六頁），而前開毒品經送法務部調查局檢驗確係第二級毒品安非他命，驗後淨重計二十九點六五公克，復有該局八十九年十二月二十六日（八九）陸（一）字第八九○九四五八一號檢驗通知書一份附卷（原審卷第五十五頁）可稽。
（二）被告雖於原審、及本院審理時翻異前供，辯稱扣案之毒品純係供己施用，其於警訊及偵查中自白係警方以坦承犯行即可交保之利誘下始憑空捏造，又警訊時警方並未全程連續錄音，前開自白不得作為證據云云。然查，被告於八十九年八月十六日檢察官偵查中，業基於自由意識，坦認販賣第二級毒品安非他命前開犯行，其間並無任何強暴、脅迫或利誘等不法情事，又於訊問終了之際，固曾主動請求檢察官准予交保，惟於檢察官隨即諭知逕送被告至臺灣嘉義戒治所執行戒治處分下，並未陳明警方以交保利誘並翻異前供等情，亦為原審當庭勘驗前開訊問時錄音帶無訛，且製有勘驗筆錄在卷（原審卷第九十五頁、第九十六頁）可查。又被告前於八十三年間，亦因連續非法販賣化學合成麻醉藥品，經臺灣雲林地方法院八十四年度訴字第四八號判處有期徒刑五年六月確定，有卷附之前開字號判決一份可參（原審卷第一百十九頁至第一百二十頁），對於販賣安非他命處以重刑重罰，應知之甚稔。自此觀之，苟被告係因得予交保之原因始自白犯行，於未獲保釋之際，知曉遭到警方欺瞞誘騙，理應極力爭執所言之真實性並陳明自白之瑕疵，以免己身觸犯所深知刑責甚重之罪名，其卻未如是，足見被告於偵查中之自白並非出於利誘，反而具備任意性無疑。另於八十九年八月十五日及同年月十六日警訊時，係警方先訊問被告相關案情，被告復基於自由意識陳述後，始為警方記載於偵訊筆錄之中，且經被告閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，業據證人即嘉義縣警察局少年隊偵查員 蘇幸德 到庭結證屬實（原審卷第一百十四頁至第一百十五頁審判筆錄），原審法院勘驗被告於八十九年八月十五日及同年月十六日警訊時之錄音帶，訊問內容與筆錄之內容亦相符，惟錄音時間均僅約十至十五分鐘之久，固亦製有勘驗筆錄在卷（原審卷第九十六頁至第九十七頁）可查，其錄音內容固較警訊筆錄上所載訊問時間一自八十九年八月十五日下午十六時零分至十八時二十分止長二小時二十分，另一自八十九年八月十六日上午一時至二時十分長一小時十分均有所短少，警方顯然未依據刑事訴訟法第一百條之一第一項規定於訊問時全程連續錄音，然則，被告既於庭訊時自稱：「（問：警訊中的話是否你講的？）是我講的，關於販賣安非他命的事實我確實於警訊中有承認，但警察說這樣就可以交保，所以我才會承認。」（原審卷第九十四頁訊問筆錄）等語，明確指陳其警訊時確曾自白如偵訊筆錄中所記載之陳述，是該部分自白既經陳述，業已存在，要無疑問，雖未全程連續錄音，仍不影響此自白存在之事實。又按刑事訴訟法第一百條之一第一項關於訊問被告時應全程連續錄音之規定，旨在建立筆錄之公信力，以擔保程序之合法，並確保自白之任意性，苟未全程連續錄音，然依其他方式仍得補強被告或證人於警訊時之供述係出於任意性時，尚不得遽指警訊筆錄不具證據能力（最高法院八十九年度台上字第七八五三號判決參照），是自白如已存在，除非得予證明係出於強暴、脅迫或利誘等非法取供，即不能因未全程連續錄音進而否定自白之證據能力，而本件被告警訊時自白既已存在，且與偵查中之自白互核相符，偵查中之陳述又非出於利誘所為，已如前述，此即足以補強被告警訊時所為自白之任意性。證人蘇幸德亦於原審證稱：（被告說你們跟他說承認就可以交保，是否如此？）被告自己前科累累，對法律程序相當瞭解，伊等沒有必要這樣跟他說，也沒有這樣跟他說等語。足見被告所稱承認就可以交保之詞，無非事後卸責避就之詞，不足採信。
（三）另第二級毒品安非他命為政府嚴刑峻罰加以取締查禁之物，物稀價昂，苟被告買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，而平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，從中賺取買賣之差價牟利，應有營利之意圖甚明，況被告於警訊自陳：「我是向別人以每兩（三十七點五公克）新台幣二萬元購得安非他命後，回來分裝成小包再以約新台幣三萬元販賣他人圖利。」（警卷第二頁偵訊筆錄），是以被告販入價格僅達出賣價格之三分之二，足徵被告主觀上確實具備以低價販入高價賣出之營利意圖。
（四）且證人即被告同居女友甲○○亦於警訊中證稱：伊確實在八十九年八月十一日晚十時許，在南投縣草屯鎮一處地方見過乙○○，伊有看到被告親手拿三萬八千元給乙○○等語（見警訊卷第九頁背面），足見被告確有意圖營利而販入安非他命等情。至甲○○無法確知被告所販賣安非他命之對象，另於警訊時陳稱：「（問：妳是否曾與丙○○一起外出販賣第二級毒品安非他命？）我曾於八十九年八月十日與丙○○一起前往民雄鄉販賣安非他命一次。該次事前不知情，事後才知情的。」（警卷第八頁反面偵訊筆錄），嗣於偵查中則言：「（問：何時知道丙○○在販賣安非他命？）昨天抓到才知道他販賣安非他命。．．我有跟丙○○一起去，但我事先不知道他販賣安非他命。」（偵查卷第十四頁訊問筆錄），而被告於偵查中亦供述：「（問：你去販賣安非他命事先有告知甲○○？）沒有，甲○○不知道。（問：何時甲○○才知道？）昨天被警抓到，在警察局我供稱販賣安非他命，她才知道。」（偵查卷第第十四頁訊問筆錄）等情，則依上開證人與被告所言內容，證人既事前未知悉被告販賣毒品之事實，事後又無從查證該買安非他命之人，所為證言當不得作為被告確有賣出安非他命之憑據。惟毒品之販賣係不以賣出為要件，苟基於營利之意圖販入毒品，即已成立販賣之罪；本件依被告自警訊及偵查中互核相符且具備任意性之自白，且有查扣相當數量之第二級毒品安非他命可以佐證，已足資認定被告之犯行，自無再傳喚該證人甲○○到庭之必要，附此敘明。
（五）至被告於警訊中固供承自八十九年七月十五日左右開始販賣安非他命，是以0000000000及00000000000支行動電話供不特定人聯絡販賣安非他命，：：：於八十九年七月二十日、七月三十日二次在民雄鄉火車站前以每包一千元販賣給綽號「阿明」，八十九年八月十日在同址以每包三千元販賣給「家華」一次、八十九年八月十二日、八月十四日在嘉義市○○路巨蛋超市前販賣給「阿州」二次、八十九年七月廿五日在同址以每包一千元販賣給「阿福」二次云云（警卷二頁），惟被告辯稱伊並未申請0000000000行動電話，而0000000000號行動電話係於案發（八十九年八月十五日）前二日，向伊友人「 阿文 」購買等語。惟查綽號「阿明」、「家華」、「阿州」、「阿福」等人，均無年籍住所無從查考，自無從佐證被告此部分賣出安非他命與綽號「阿明」等人之自白是否與事實相符。且經查被告為警查獲時僅扣得0000000000號行動電話，而該行動電話係於八十九年八月三日由 王佑銘 申請使用，另支0000000000號行動電話則係由具名 莊協勝 者於八十九年八月十一日申請使用，分別有和信電訊公司九十年七月三十日、九十年九月廿四日函附於本院上訴卷內為憑，而綽號「阿文」之 黃博昭 經本院傳喚因住址欠明致未到庭，莊協勝則到庭結證伊並未申請0000000000號行動電話，八十九年收到電話費帳單曾向和信電訊公司反應，該公司表示要寄切結書供伊填寫，迄未寄來，始於九十年初前往該公司填寫切結書等語。又依上開二支行動電話門號申請日期一為八十九年八月三日，一為八十九年八月十一日觀之，被告是否可能於八十九年七月二十日、七月三十日、七月二十五日以上開電話為聯絡工具販賣安非他命予「阿明」、「阿福」，亦有可疑。雖行動電話亦常有暫借友人使用之可能，惟非確切，被告雖自白以上開二支電話，係供他人與被告聯絡，惟綽號「阿明」等人，既無從查證，此部分被告於警訊中之自白即有瑕疵（偵查中則僅供述販賣對象及次數，並無詳細時間），不足採憑。
三、綜上所陳，被告事後翻異之否認及辯解，無非事後圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，其犯行洵堪認定。按所謂「意圖販賣而持有」係指基於販入以外之原因持有毒品後始起意販賣而言，本件依卷內證據資料並無法證明被告基於販賣以外之原因（如自行施用）販入毒品後再起意圖販賣之情事自非所謂之「意圖販賣而持有毒品」。又安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品。按「販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。本件第一審判決既認定上訴人此部分亦係以營利為目的而販入海洛因，則其販入海洛因之行為，顯已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪，乃竟論以販賣未遂罪，自非適法。」最高法院八十八年度台上字第三八九八號著有判決可資參照。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反復而為，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑部分並加重其刑。再被告固係於警方查獲本件後，主動向警方供出毒品購自案外人即綽號「 阿牛 」之乙○○（業據臺灣南投地方法院檢察署檢察官起訴、臺灣南投地方法院及台灣高等法院台中分院分別判決有罪在案，有本院被告全國前案紀錄表、暨上開臺灣南投地方法院八十九年度訴字第四三六號、臺灣高等法院台中分院九十年度上訴字第六七五號判決在案可稽），警方並依據被告之供詞，隨即於八十九年十月十五日晚上十時許，在南投縣○○鎮○○路○號處查獲乙○○，並當場起出第二級毒品安非他命毛重零點七公克、玻璃球管一支、小密封袋一個、電子磅秤一個等物，此觀被告警訊及偵查中均指證乙○○販毒歷歷（警卷第四頁至第五頁反面偵訊筆錄，偵查卷第十二頁反面訊問筆錄），又乙○○經警查獲時所為之供述（警卷第十一頁至第十三頁反面偵訊筆錄），及扣押書一紙（警卷第十八頁）可據，彰彰明甚。為鼓勵販毒者乃至吸毒者勇於幡然悔悟、斷除毒源，毒品危害防制條例第十七條規定，對供出毒品來源因而破獲者減輕其刑。被告嗣雖於原審審理否認犯行，翻異前供，改口非向乙○○購買毒品，並云自綽號「 阿卿 」不詳姓名年籍之人販入（原審卷第二十七頁、第九十七頁訊問筆錄），嗣又改口稱向綽號「姐的」不詳姓名年籍之人買受（原審卷第一百十五頁審判筆錄），反反覆覆之供詞固有不當，仍不得否定其已供出來源，被告並於本院直承確係自乙○○販入毒品，因乙○○至伊家向其父親講不要咬他出來，伊父親又轉告伊，伊始說不是向他買的等情在卷（見本院更審卷九十一年五月二十一日訊問筆錄），查被告供出毒品來源，因而被獲乙○○販賣毒品，爰依上開規定減輕其刑。其法定本刑有期徒刑加重部分並先加後減。又起訴書已敍明被告先向乙○○販入安非他命後再分裝出售，雖未詳細記載其販入之時、地及次數，本院自可依卷證資料予以認定。至被告雖有如事實欄之前科及執行日期，惟因均在監接續執行未完畢，即經假釋出獄，尚未全部執行完畢，無從遽認合併執行之某罪得以區分已執行完畢。是難認本件之被告於假釋期間再犯已構成累犯，合併說明（參照八十八年七月二十日最高法院八十八年第四次刑事庭會議）。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告既早於警訊中即供出毒品之來源，係乙○○所提供，因而破獲乙○○此部分之犯行，應予依法減輕其刑，原判決認不宜減輕尚有未當。（二）又被告雖於警訊及偵查中陳稱伊販入安非他命後再分裝，自八十九年七月十五日起至同年八月十四日止，連續在嘉義縣民雄鄉火車站前、嘉義市○○路巨蛋超市前等處，每次以新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，非法販賣第二級毒品安非他命予綽號「阿明」、「家華」、「阿州」、「阿福」等不特定人圖利共七次云云；惟查綽號「阿明」、「家華」、「阿州」、「阿福」等人，均無年籍住所無從查考，自無從佐證被告此部分賣出安非他命與綽號「阿明」等之自白是否與事實相符，容有未洽，本應為無罪之諭知，因公訴人認與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，固無庸另為無罪之諭知。但原判決一併予以論科即有未合，被告上訴否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告前有如事實欄之前科及不良素行，於八十七年三月四日假釋付保護管束，實施本件犯行時仍於假釋之中，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表、臺灣雲林監獄報請撤銷假釋報告表各一份在卷（偵查卷第四頁至第九頁，原審卷第六頁至第十頁、第三十九頁）可按，及無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販入毒品欲予他人施用，惡性非輕，對於國家社會所存在之潛在危害甚鉅；犯罪之動機、目的、方法，曾坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑六年，以資懲儆。
六、扣案之第二級毒品安非他命四包（驗後淨重二十九點六五公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。前開毒品外包裝四個，均另依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。又既僅認定被告前後連續販入第二級毒品安非他命，並無賣出之所得，自毋庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收其犯罪所得財物，合併說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官葉居正法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官廖明娟中華民國九十一年六月二十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。