臺灣高等法院高雄分院90年度上字第156號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第156號民事判決

裁判日期：民國91年06月19日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第一五六號
上訴人乙○○
丙○○被上訴人甲○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一二○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權之應有部分，移轉登記予上訴人乙○○及丙○○各三分之一。
其餘上訴駁回。
第一、二審及訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應將屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，所有權持分三分之一，移轉登記予上訴人丙○○；被上訴人應將屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，所有權持分三分之一，移轉登記予上訴人乙○○。
（三）兩造共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號，面積九七○九平方公尺土地准予分割。分割方法如聲明上訴狀附圖所示：Ａ部分面積三二三六．四平方公尺土地由被上訴人甲○○取得，Ｂ部分面積三二三六．三平方公尺土地由上訴人乙○○取得，Ｃ部分面積三二三六．三平方公尺土地由上訴人丙○○取得。
（四）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）系爭覺書所載信託為合法有效：被上訴人固一再辯稱上訴人丙○○並無自耕能力，系爭覺書所載信託行為顯係脫法行為而無效云云，惟查：
１、依農業發展條例第十七條規定可認此等信託行為並非無效：依八十九年一月廿六日所修正之農業發展條例第十七條規定：「本條例修正施行前，繼承人因受土地法第三十條之一及修正前本條例第三十一條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後一年內，得請求回復登記為所有人，回復請求權人並得請求依其持分分割」等語，上開農業發展條例之規定，即為著眼於舊土地法及農發條例，對於農地移轉之限制過嚴，造成一般民眾多以約定或信託登記之方式辦理，已達實質上共有之目的，惟因新法業於八十九年一月廿六日修正，為求法律明確及交易安全起見，爰規定信託人得於一年內得請求回復登記，以期與實際狀態相符，是足認於此等信託登記之情形非屬無效，否則，如當事人為規避土地法及農發條例之限制所為之信託登記均屬無效，則上開條文規定信託人得請求回復登記等語，豈非形同具文而毫無適用可能？
２、再者，本件登記行為並未違反信託法第五條之規定：⑴本件與實務上認定無效之消極信託尚屬有間：查被上訴人固辯稱上訴人所主張
之信託關係係屬消極信託，應屬無效，並引最高法院八十年度台上第一四一二號判決佐証，惟：按「消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，難認其行為之合法產，此固不因信託法未公布施行而有不同，原審謂信託法未公布即無其適用，固屬可議，惟所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，本件兩造之被繼承人 王萬傳 所信託之系爭土地，係交由上訴人等使用、居住，為原審合法認定之事實，自與消極信託不相同，難以係消極信託而指為無效」，最高法院八十八年台上字第三○四一號判決可資參照。亦即實務上所認定之消極信託，多為規避法律規定，或為損害債權起見，而多僅由信託人將信託財產形式登記於受託人名下，惟實際上受託人僅受有形式上之信託登記，就信託財產並無任何使用、處分、收益、權限等情，實際之信託財產上之管理使用或處分，悉全部由委託人自行辦理等情，始足當之，惟查本件信託關係，被上訴人除受有系爭土地之移轉登記外，另就系爭土地確有管理收益之行為，此觀上証一之照片均載明被上訴人確有於系爭土地上耕作收益等情足資証明，此與前述消極信託中、受託人僅單純受有形式上之登記權利顯有不同，自難認屬無效行為。
⑵次查，本件信託屬信託法所規定之信託行為未盡相符，自無適用信託法第五條
之情形：按「私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，茍法律行為內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，
甲、丙間之信託契約，其意義與外國信託法上所指之信託行為未盡相同，在性質上係屬信託登記之一種無名契約，故甲方雙方約定登記丙為所有權人，俟將來甲取得自耕能力或地目變更時再行移轉登記，難謂無法律上之效力」司法院第五期公証實務研究會研討結論可資參照（附件二參照）是本件信託登記，係於信託法公布施行前所為，而其內容亦與實際信託行為、即委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而許可其於經濟目的範圍內『行使權利』之法律行為，當屬有間，亦未無違反法律規定或公序良俗，自應認為有效。
（二）退步言之，姑不論覺書所記載之信託關係是否有效屬實，上訴人亦得本於覺書後半段所載登記協議、無需依信託關係請求被上訴人移轉登記：縱認系爭土地確為被上訴人所有而非屬遺產，或並無信託登記、信託登記無效等情，惟被上訴人縱非根據信託契約而負有『回復登記』之義務，基於覺書後所載移轉登記協議，仍負有『移轉登記』之義務，亦即，被上訴人既已簽署附條件之履行移轉登記協議，上訴人不論被上訴人同意緣由為何，依此協議自得請求辦理登記，詳析之：
１、系爭覺書係確由被上訴人甲○○參與簽署：被上訴人固辯稱未曾參與簽署，系爭覺書係為上訴人偽造並「盜蓋」被上訴人印章云云，惟查被上訴人確有實際參與系爭覺書之簽訂，嗣後並依此覺書內容加以遵守，其嗣後改稱對於系爭覺書完全不知情云云，顯係單純卸責之詞，詳析之：
⑴被上訴人未能就印章遭「盜蓋」等情負舉証之責：被上訴人固辯稱系爭覺書係
由上訴人利用辦理繼承時所盜蓋，惟被上訴人既主張遭盜蓋云云，即認覺書之印章應屬真正，依民事訴訟法第三百五十八條之規定，即應推定系爭覺書為真正，況依最高法院八十六年台上字第七一七號判決要旨：「主張印章被盜用之當事人，應就此印章被蓋用之事實，負舉証之責．．．」等語，被上訴人自應就遭盜蓋乙節，負舉証之責，惟被上訴人顯然未能舉証，自不足推翻系爭覺書之真正性。
⑵再者，由被上訴人嗣後依此協議履行，並提供土地所有權狀等情，適足証被上
訴人對於覺書確有參與而明知：被上訴人主張系爭土地係個人所有，與遺產無關云云，惟若果係如此，上訴人欲就系爭土地辦理抵押權登記，依土地登記規則第三十條之規定，因被上訴人拒絕依約配合辦理而無從為之，惟系爭土地確已順利辦理抵押權之登記，顯見被上訴人對於系爭覺書應知其內容並配合辦理（即提供系爭土地之所有權狀），則於此等情形，被上訴人對於覺書如何諉為不知？
２、依覺書之條款觀之，足認兩造於覺書除信託關係之敘明外，亦有附條件履行移轉登記之協議：
⑴依覺書後半段條款應可判斷為一附條件之履行協議：按依系爭覺書之記載：「
．．．甲○○名義登記為合法所有權人，乙○○、丙○○為隱名共有人，各持分三分之一．．．．協議結果決以設定抵押權為相互間之抵制方法，俟將來政府政策一但放寬，所有權人（被上訴人）即應即刻將應有分產權無條件辦理移轉登記與隱名共有人（上訴人等），其一切經費由三人共同負擔，嗣均應遵守履行，不得違背，否則應負有相關法律責任」等語，即依上開覺書內容，即可認兩造業已協議：「政府政策放寬之際（即農地得移轉登記為非自耕農，亦可移轉登記為共有），被上訴人應將名下所有之系爭土地各三分之一移轉予上訴人。」是依上開條款可知，三人於六十八年簽訂覺書時所成立者，為一附條件之無名契約，亦即以「政府政策放寬」為停止條件之移轉登記契約，待此條件履行時，協議即生效，被上訴人即負移轉登記之義務，上訴人亦得請求履行，今條件業已於八十九年一月廿六日成立，即農地移轉之限制業已解除，上訴人自得請求被上訴人履行協議。
⑵至覺書所載登記緣由為何？信託是否有效？與協議效力應屬無關：按被上訴人
固一再辯稱系爭覺書所載信託內容違反強行規定、應屬無效云云，惟觀諸系爭覺書關於信託內容之記載，即：「．．．係被繼承人即亡父 洪佳 在之遺產，其在世為避免日後煩雜，已依法辦理贈與給我們兄弟，惟因當時之地政法規不准分割登記，故決定以甲○○名義登記予合法所有權人．．．」等語，姑不論其信託內容是否抵觸法律規定，惟此等文字，不過係敘述本協議書簽訂之緣由，亦即兩造於簽訂系爭覺書當時所合意記載，縱此等協議緣由記載有所不實，或違反規定而無效，亦不影響被上訴人已簽訂同意之履行移轉登記之條款。
３、履行移轉登記之協議顯未罹於時效：按「附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力」，民法第九十九條定有明文，而於停止條件成就前，因契約尚未生效，自無得請求履行之問題，而移轉登記請求權時效十五年，自應自得請求登記時起，方得起算，查兩造所約定之停止條件為「政府法令放寬」，所指為農業發展條例第三十條農地禁止移轉為共有、及土地法第三十條禁止非自耕農取得農地之規定，該等規定於八十九年一月廿六日修正，亦即本件協議之生效，應為八十九年一月廿六日，時效亦應自此時起算，是上訴人起訴請求移轉登記，顯然尚未罹於時效。
（三）綜上所述，上訴人業已於八十九年以存證信函（起訴狀証二號參照）通知被上訴人可認有解除信託契約之意，自得請求信託財產之返還及回復登記，再者，系爭覺書之條件業已成就，被上訴人亦得依系爭覺書所載附條件之協議，請求被上訴人履行登記義務，為此懇請鈞院鑒核，惠賜判如訴之聲明，以維權利。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出系爭土地現場照片三十四張、地籍圖影本一紙、證明書二紙、臺灣電力公司屏東區營業處書函二紙、土地謄本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）系爭土地為上訴人在父親 洪佳在 生前「買賣」取得，非死後因繼承取得，上訴人均非繼承人，自無修正後農業發展條例第十七條規定之適用（該條以繼承人為前提）。
（二）覺書上載「以甲○○名義登記為合法所有權人，乙○○、丙○○為隱名共有人，且其土地各自繼續耕作是實．．」，上訴人在鈞院亦主張該土地自六十八年由三人分別耕種迄今，顯見雙方並無一定經濟上、社會上目的，被上訴人亦無任何管理或處分信託財產之義務，並非信託契約，純係以之為登記人頭甚明，此種消極信託無效，此有台大教授 詹森林 著民事法理與判決研究第212頁見解及第217至220頁所附最高法院判例可資參照。從而上訴人認為兩造間業已有信託契約，覺書即係信託契約，自嫌無據。
（三）丙○○係警察無自耕能力，乙○○當時亦無耕地無自耕能力，覺書縱令真正，依「遺囑為法律行為之一種，遺囑人以遺囑將其所有農地遺贈他人，旨在使該他人取農地之所有權者，應有土地法第三十條規定之適用，設遺囑人將其所有農地遺贈於無自耕能力之人，即以不能之給付為遺囑之客觀，類推適用民法第二四六條第一項之規定，此部分遺囑應屬無效，受遺贈人自不得依該遺囑請求遺囑人之繼承人或遺產管理人履行。（七十二年台上字第一三三二號裁判）」、「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現在之每宗耕地不得分割及移轉為共有，為農業發展條例第二十二條（修正後第三十條）所明定。本件兩造買賣之土地，其地目為田，且並非全部買賣而僅為部分之買賣，上訴人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與被上訴人為共有，是本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二四六條第一項前段之規定，應屬無效，：：。（六十四年台上字第三三一判例）」（見政大民法債編總論第486頁），覺書亦無效。
（四）設定抵押係上訴人勾串代書 沈敬義 利用被上訴人交付印章辦理繼承之時，偽造文書虛設（被上訴人並未簽名，張 洪玉尾 不知情亦未簽名），既無借貸之事實，不管依偽造文書被偽造之人本不負責任，或抵押權從屬性，該設定抵押權，均無效而應塗銷，況設定抵押權亦不足以証明兩造有信託關係存在或覺書即係真正？而據上訴人提出之抵押權設定契約書一份、覺書二份可知，係代書 沈慶義 依據系爭覺書內容代為辦理該抵押權登記，而承前所述，應係被上訴人將印章交由代書沈慶義辦理繼承事宜時，代書沈慶義所為之登記，然代書沈慶義已死亡，而上訴人復未提出其他證據證明被上訴人有授權代書沈慶義辦理該抵押登記事項，是被上訴人自始不知情，應堪採信。
（五）系爭土地之田賦均由被上訴人繳納，此有田賦實務繳納通知單四紙可証，而歷年電費（自73年迄今）均由被上訴人繳納，亦有電費收據可証，如果上訴人為信託人或共有人，何以不繳納田賦？不繳納電費？上訴人乙○○提出之台電屏東營業處書函，登載用電地址為新厝段四十六號，丙○○提出之台電屏東營業處書函登載用電地址為新厝段三九五之一地號，均無本案系爭土地為新厝段三七三號無涉（373號田地電費為甲○○繳納，電費收據見被上訴人90.08.30庭呈之証二），上訴人魚目混珠，希圖矇混，灼然可見一斑。
（六）証人 曾玉 成為兩造之大哥，為萬巒鄉民代表會主席、萬巒農會理事長（見証三名片），係兄弟最傑出而有公信力者，如果覺書為真正，如係遺產 曾玉成 應亦有份（四分之一），不可能曾玉成沒有分得任何持分且對覺書自始不知情，從而覺書係上訴人勾結代書偽造，至為明灼。証人 張洪玉 尾在鈞院雖改稱「那時父親已過世了，兄弟要分了，我二哥乙○○在辦繼承時拿印章說要去分割登記、印章後來我二哥拿來還我。」，惟顯與其在一審証詞矛盾，且與系爭土地係父親死亡之前被上訴人向父親「買賣」取得之土地登記簿不合，從而証人 張洪玉尾 在鈞院之証詞應係上訴人90.06.01上訴理由狀所稱之「証人與兩造有親屬關係，証言難免有所偏頗」，是張洪玉尾在鈞院之証詞與事實不符，要無足採。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出田賦實物繳納通知單影本四紙、電費收據影本十四紙、曾玉成名片一紙、地二一四號郵局存證信函影本一件、最高法院八十年台上字第一四一二號民事判決影本一件、臺灣高等法院台南分院民事判決影本一件。
丙、本院依職權向屏東縣潮州地政事務所函調系爭土地之土地登記謄本。
理由
一、上訴人起訴主張：兩造為同胞兄弟，系爭坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號、面積九七○九平方公尺土地，為兩造父親洪佳在之遺產。洪佳在生前將系爭土地分贈與兩造各持分三分之一，惟因礙於當時之土地相關法令規定，系爭土地未能辦理分割登記及持分所有權移轉登記，乃將系爭土地之所有權信託登記予被上訴人名下，而上訴人二人為隱名共有人，並於六十八年八月五日，在先母洪 胡花春 、舅父 胡罔受 、大姊張洪玉尾等三人之見證下，由兩造書立覺書，約定以設定抵押權為相互間之抵制方法，俟將來政府政策放寬，被上訴人應即刻將應有部分無條件辦理移轉登記與上訴人二人。嗣相關限制已修正，為此依據覺書之約定及農業發展條例第十六條、第十七條規定請求被上訴人將上訴人應有之所有權應有部分各三分之一即面積０．三二三六公頃之權利，移轉登記予上訴人分別取得等情。
二、被上訴人則以：否認覺書之真正，該覺書之筆跡係代書沈慶義所為，應係代書盜用被上訴人印章，上訴人亦自認覺書為代書沈慶義書寫，並未拿給本人簽名，且系爭農地係在六十四年十月九日以「買賣」為原因辦理所有權登記為被上訴人所有，並非「贈與」，足証覺書上所載係被繼承人洪佳在之遺產，在世時為避免日後煩雜，已依法辦理贈與給兩造等情為虛偽不實；又依覺書成立時之農業發展條例第三十條但書之規定：因繼承而移轉者，得為共有，當時系爭土地即可登記為共有，上訴人迄今始為請求，顯已逾十五年或民法第一千一百四十六條第二項規定之二年、十年之時效期間，其請求權業已消滅；況系爭土地在六十四年十月九日係以「買賣」登記為被上訴人所有，從而上訴人二人並非農業發展條例第十七條之「繼承人」，自無該條之適用；又上訴人兩人在六十八年八月五日當時均無自耕能力，依據當時農業發展條例第三十條之規定，顯係以不能之給付為契約之標的，系爭覺書應自始、當然、確定無效，不因嗣後農業發展條例修正而變為有效，是上訴人就系爭土地並無所有權應有部分存在，其請求登記自無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張前開系爭土地原為兩造之先父所有，於生前即分贈與兩造均分而各有三分之一所有權，惟因受當時法令限制而先以被上訴人名義登記，其後兩造三人於六十八年八月五日書立覺書，協議以設定抵押權為相互間之抵制，俟將來可登記時，所有權人應即辦理移轉登記各三分之一之事實，已據提出覺書、土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等影本為證。被上訴人雖予否認，並以前開情詞置辯，然查：
（一）被上訴人否認系爭覺書之真正，辯稱該覺書未經被上訴人簽名或捺指印，其筆跡係代書沈慶義所為，應係代書盜用被上訴人印章所偽造云云；但被上訴人既不否認印章之真正及將其印章交付與代書沈慶義，是依證據法則，自應就遭盜蓋之事實負舉証之責，惟被上訴人並未能舉証以實其說，而代書沈慶義業已死亡，為兩造所不爭，已無從查證，則被上訴人所辯係遭代書盜蓋自不足採。再參以系爭覺書之內容記載：「查甲○○所有○○○鄉○○段○○○號十五則田面積○．九七○九公頃之耕地，係被繼承人即亡父洪佳在之遺產。其在世時為避免日後煩雜，已依法辦理贈與給我們兄弟，惟因當時之地政法規不准分割登記，故決定以甲○○名義登記為合法所有權人，乙○○、丙○○兩人為隱名共有人，各持分三分之一，且其土地各自繼續耕作至今是實。茲為維護兄弟三人應有之權益起見，特邀親屬立會，協議結果，決以設定抵押權為相互間之抵制方法，俟將來政府政策一放寬，所有權人應即刻將應有分產權無條件辦理移轉登記與隱名共有人，其一切經費由三人共同負擔」等語（見本院卷第一三二頁）。其中，系爭土地確於六十八年十月三十日設定抵押權予權利人即上訴人乙○○，而上訴人主張其二人係協議同意以乙○○名義辦理等情，有上訴人提出之抵押權設定契約書影本一份、他項權利證明書影本一紙、乙○○書立覺書影本一紙及系爭土地登記謄本一份等足憑，而該抵押權設定登記，依土地登記規則第三十條之規定，如非被上訴人配合辦理（即提供土地所有權狀等）無從為之，系爭土地既確已辦有抵押權登記，顯見被上訴人知悉系爭覺書之內容並配合辦理，且事隔二十餘年迄未經塗銷，益見被上訴人所辯其不知情及係代書沈慶義利用辦理繼承登記時盜蓋印章所設定云云，尚無可採。至系爭土地既係被上訴人名義登記，則土地田賦自亦以被上訴人為繳納義務人，應由被上訴人繳納，不能以此資為系爭覺書非真正之抗辯，又兩造是否有關於田賦如何負擔之約定，係另一回事，是被上訴人提出田賦繳納通知書影本尚不足認其抗辯為可取。
（二）上訴人主張系爭土地由兩造兄弟三人分別占有耕作各約三分之一之土地，並以各人名義申請水電使用之事實，業已存在數十年之久等情，已據其提出現場照片三十四張為證，並經本院前往勘驗系爭土地現確由兩造三人各耕作約三分之一土地，並均種植檳榔樹及分別申請電表供電使用等情屬實，有勘驗筆錄與附圖及臺灣電力股份有限公司屏東區營業處函附卷可稽，且經證人 王有煙 當場結證證實兩造三兄弟係自其父親死亡後分作系爭土地（見本院卷第一九九～二０
三、二一二頁）。參酌兩造之父係六十八年農曆四月過世，而系爭覺書在六十八年八月五日簽立等情為雙方所不爭，則兩造自六十八年間起各在系爭土地分別耕作三分之一面積迄今二十餘年，雙方均無異議爭執等情，足證上訴人上開主張為真實，否則被上訴人何以如同上述設定抵押權登記一事，系爭土地會容許分給上訴人耕作，迄無異見。益證上訴人主張系爭覺書係經被上訴人同意簽立為實在。被上訴人提出之電費收據影本除其中電號00000000000號係被上訴人甲○○使用外，其餘電號均非上訴人使用者（見本院卷第一一七～一二一頁），有上開屏東區營業處函可稽，被上訴人以此為其繳納系爭土地上之電費之證明云云，亦無可取。
（三）又兩造共有兄弟姊妹五人，依序為曾玉成、乙○○、甲○○、洪玉尾、丙○○，為兩造所不爭；據證人張洪玉尾證稱：系爭覺書上伊印章為真正，是六十八年八月間兩造三人一起到伊家拿的，但拿給誰已忘記，是乙○○拿回給伊的，當時告訴伊有一塊地不能分割，所以沒有辦好，只有寫一張證明（好像是覺書），伊沒有看過那張證明，是在訴訟前丙○○拿給伊看的等語（見本院卷第四
一、四二頁），已可證實系爭覺書確由張洪玉尾立會證明。再據證人曾玉成證稱：「我是在四十三年結婚，婚後就搬出去自己生活」、「這地是我父親買，我幫忙耕作，我出去生活一段時間，父親才登記給弟弟甲○○」、「何原因登記給他我不知道」、「父親死亡時我有回去，但是遺產如何分的我不知道」等語（見本院卷第一０一、一０二頁）；而系爭土地係兩造之夫洪佳在於四十一年十月間買賣取得，有本院函調之舊式土地登記謄本可稽（見本院卷第三五頁），足見曾玉成所證屬實，曾玉成既不知其父遺產如何分，顯然其並不在意分取遺產，其未參與系爭覺書之協議，並不能據為覺書非真正之認定。而被上訴人在原審所稱其係以十八萬元向其父購買系爭土地云云，因未據其舉證證明，無從信實。
四、綜上所述，兩造既簽立系爭覺書而為上開覺書內容之約定，上訴人主張兩造依覺書之協議於政府政策放寬之際即農地得移轉登記為非自耕農，亦可移轉登記為共有時，被上訴人應將名下所有之系爭土地應有部分各三分之一移轉予上訴人等情；而土地法及農業發展條例已於八十九年一月廿六日修正公布，原土地法第三十條及農業發展條例第三十條關於土地移轉之限制規定，均已刪除或修正，即農地移轉限於有自耕能力之人始能承受等業已解除，則上訴人請求被上訴人履行系爭覺書之協議，請求被上訴人將系爭土地所有權應有部分各移轉登記三分之一予上訴人二人分別所有，自屬有據。再上訴人自上開法律修正後提出訴訟，並無時效消滅可言，被上訴人抗辯已逾繼承回復請求權之時效期間云云，自無可採。另共有物之分割為處分行為，未經登記取得所有權之前，不得請求分割，本件上訴人既未取得系爭土地所有權之登記，併請求分割系爭土地自非法之所許。上訴人另本於系爭覺書之約定內容請求，而系爭土地係在兩造之父死亡前即已登記為被上訴人名義，自與修正農業發展條例第十七條第一項規定之繼承人回復請求權及得請求依其持分分割之情形有別，上訴人請求就系爭土地按兩造各持分三分之一計算分割，尚屬無據。綜據上述，原審為上訴人敗訴之判決，就前述上訴人請求分割部分並無違誤，此部分之上訴，非有理由，應予駁回。至原審就前開上訴人移轉所有權應有部分登記之請求部分，則有未洽，上訴意旨關於指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄改判。
五、兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十一年六月十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官周慶光~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年六月十九日~B法院書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。