裁判字號：最高法院91年台上字第5208號刑事判決
裁判日期：民國91年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五二○八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二００號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑 陸年 。係依憑上訴人於警訊及偵查中之自白，且警訊筆錄係基於上訴人自由意識之陳述製作者，經證人即嘉義縣警察局少年隊偵查員 蘇幸德 之證明無訛；目擊上訴人親自交付新台幣（下同）三萬八千元，向 黃金山 購買第二級毒品安非他命之證人即與上訴人同居之女友 江玉杏 於警訊中之證詞，案發時自上訴人身上及其所承租自小客車內所扣得之第二級毒品安非他命共四包（驗後二十九點六五公克）、預備供販賣安非他命分裝用之外包裝肆個，卷附之前開毒品經送法務部調查局檢驗確係第二級毒品安非他命之民國八十九年十二月二十六日（八九）陸（一）字第八九○九四五八一號檢驗通知書、第一審當庭勘驗警訊及檢察官偵訊時之錄音帶，認上訴人警訊時之錄音內容與筆錄之內容相符之勘驗筆錄等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣安非他命之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：（一）上訴人於警訊之錄音內容固較警訊筆錄上所載訊問時間為短，然上訴人於第一審調查時既供稱：其警訊時確曾自白如偵訊筆錄中所記載之陳述云云，雖警方未全程連續錄音，仍不影響此自白之任意性，且仍具證據力。（二）上訴人於警訊已供述：向他人以每兩二萬元購入安非他命分裝後，再以約三萬元販賣他人圖利等語，足徵上訴人主觀上確實具有以低價販入高價賣出之營利意圖。（三）證人即與上訴人同居之女友江玉杏於偵查中證稱：不悉上訴人販賣毒品之事云云，且又無從查證向上訴人買安非他命之人，固未能認定上訴人確有賣出安非他命，惟毒品之販賣不以販入之後復行賣出為要件，苟基於營利之意圖販入毒品，即已成立販賣罪；本件上訴人於警訊及偵查時之任意性自白，已有查扣之第二級毒品安非他命可資佐證，自無再傳喚該證人江玉杏到庭之必要。（四）上訴人於警訊中所供述之綽號「 阿明 」、「 家華 」、「 阿州 」、「 阿福 」等人，均無年籍、住所，其所供有關販賣安非他命予該綽號「阿明」等人之自白，自不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由不備、適用法則不當、違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權。原判決已敘明上訴人於警訊中有關其意圖販賣第二級毒品安非他命之自白與事實相符，可資採取，並未以上訴人之自白，資為不利上訴人之唯一證據，至上訴人於警訊中所供述販賣安非他命予綽號「阿明」、「家華」、「阿州」、「阿福」等人，雖均無綽號「阿明」等之年籍住所可供查證，無從認定其於警訊中所供有關販賣予綽號「阿明」等人之部分為真實，然仍足認上訴人有連續意圖營利而販入安非他命之理由，又原判決係認定上訴人自八十九年五月底起，連續意圖營利而販入安非他命，並未認定上訴人自該時間起販賣安非他命予他人，並無與卷內資料不合之情形，上訴意旨主張其於警訊時，僅承認自八十九年七月起販賣安非他命之犯行，原判決亦認該販賣部分之自白，不足採信，卻論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，認事用法，均有違誤等語，係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，並非合法之第三審上訴理由。（二）原判決已說明扣案之物品係自上訴人使用之自小客車及住宅中搜出，證人江玉杏亦未供認涉及本案，上訴人所為辯解，不足採信，且原判決並非僅以上訴人之自白為不利上訴人之唯一證據之心證理由。上訴意旨主張扣案之安非他命係由上訴人之同居人江玉杏所承租之房間及自小客車搜出，應與上訴人無關，原判決認定由上訴人之身上搜得，且將應為案外人之上訴人判決有罪，仍有違誤云云，仍係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，不得據為合法之第三審上訴理由。（三）是否命證人與上訴人對質，審理事實之法院本有裁酌之職權，原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，且證人江玉杏於警訊及檢察官偵查中已證述明確，原審於傳訊江玉杏未到後，未再續予傳訊，為無益之調查，並無違誤可言，上訴人自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（四）原判決既認定上訴人係分三次購入安非他命，則上訴人藏放安非他命之地點分別在自小客車上及房間內，且已否分裝，均不影響上訴人犯行之認定；又警方搜索當日，扣得毛重四點三公克及二十六點九公克之安非他命各二包，為上訴人於警訊所供承，並有搜索扣押證明筆錄在卷可按（見警卷第一頁背面及十六頁），並無矛盾之情形；再本院二十五年非字第一二三號判例，所闡述之法理，既仍適用於毒品危害防制條例，原審依法援引，並無違誤，上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十三日