裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1580號刑事判決
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1580號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2359、2646號），被告就犯罪事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年叁月。
事實
一、甲○○曾因二次違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經本院先以九十四年度訴字第四二二號判決判處有期徒刑十月，於民國九十四年五月十六日確定，再以九十四年度簡字第一九九四號判決判處有期徒刑五月，於九十四年九月十九日確定，上開二罪經裁定定應執行刑為有期徒刑一年二月，入監執行經縮短刑期後於九十五年五月十二日執行完畢；詎甲○○仍未戒除毒癮，竟分別基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）及第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，於上開施用毒品案件追訴處罰執行完畢後五年內之九十五年七月下旬某日，不堪其友誘惑，即在其位於臺南縣○○鎮○○路○○巷○○號之一住處，以將海洛因摻入礦泉水再予注射、安非他命則以燒烤吸食之方式，分別施用海洛因及安非他命一次，嗣於九十五年七月三十一日為警察查獲，經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡及可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。惟尚未染上毒癮惡習之甲○○，不堪朋友誘惑，又另行起意，基於施用海洛因之犯意，又於九十五年九月十五日，在其住處以前開方式施用海洛因一次後，其因得知臺灣臺南地方法院檢察署實施毒品減害替代療法計畫，為能參加前開計畫，旋於當日九時三十分許，自行前往臺灣臺南地方法院檢察署，於偵查犯罪機關知悉前，即當場向警方自首，經其同意採尿送驗後，結果仍呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二等規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自白承認（見本院卷第二八頁），而臺南縣警察局麻豆分局警員及臺灣臺南地方法院檢察署觀護助理對被告實施二次採尿，送長榮大學及臺灣檢驗科技股份有限公司，依據酵素免疫分析法ＥＩＡ初步檢驗，以氣相層析質譜儀ＧＣ＼ＭＳ確認檢驗結果，確實呈嗎啡及可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該確認報告、送驗尿液及年籍對照表各二份附卷可憑（見警卷第七至八頁，二三五九號偵查卷第六至七頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害
防制條例第十條之罪者，檢察官固應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。然而被告經觀察、勒戒或強制戒治程序後，五年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議紀錄決定參照）。亦即，只要本次施用毒品者回溯五年內，如有施用毒品前科，並經依法追訴處罰，依據最高法院前開決定，即應逕予追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經依法追訴處罰，於九十五年五月十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑（見本院卷第九頁），此次於五年內之九十五年七月中旬某日、九月十五日再犯施用毒品罪，即應依刑事訴訟程序依法追訴、審理。
㈡罪數判斷：
⒈犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在
於罪數論所描述之一行為，是指「人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」，該一行為是社會經驗認知上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只被評價為一罪。又牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰；連續犯規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，可發展接續犯之觀念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一的犯罪（刑法第五十五條、五十六條部分立法理由參照）。法官於審判時，應依據每個具體案情不同，判斷個別案件是否應評價為罪數上之「一行為」或「數行為」。至於各該犯罪類型應賦予何種「工作概念」名稱，則應委由大量實務判決累積後，形成判決先例或共識。法官不賦予該犯罪類型特定「工作概念」名稱，尚不影響罪數上行為之判斷，亦不會導致有過度評價或評價不足問題。
⒉施用毒品犯行在罪數之評價判斷上，不必然均是一行為。
查被告於警詢、偵查及審理時陳稱，其並未染上毒癮，也沒有去買毒品，是因為受綽號「 阿明 」之男子引誘，由「阿明」免費提供毒品施用等語（見警卷第三頁，二三五九號偵查卷第十頁，本院卷第二九至三十頁），由此可知被告並無所謂施用海洛因之慣習，其第二次施用海洛因犯行，明顯更是為獲致緩起訴所為，依據一般社會通念，被告二次施用海洛因行為，應評價為罪數上之數行為，論以數罪。
⒊至於起訴意旨雖認被告行為乃「基於反覆施用犯意之集合
犯」，然「反覆」施用毒品一詞，同為實務上對於已廢除連續犯之要件所採用之一致見解，起訴意旨未能敘明「集合犯」之「反覆」要件與已廢除之連續犯要件有何不同，本院不採語意及要件均不明，且非屬法條用語之集合犯工作概念，併此敘明。
㈢按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項
第一款、第二款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係違反同條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有海洛因及安非他命後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二次施用海洛因犯行，犯意各別，已如前述，所犯施用海洛因及安非他命犯行，亦犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。而被告有如犯罪事實所載前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可憑（見本院卷第七至八頁），其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，就二次施用海洛因及一次施用安非他命部分，分別加重其刑。又被告第二次施用海洛因犯行，合於刑法第六十二條前段自首之規定（見二三五九號偵查卷第四頁），應減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告曾有賭博、違反動產擔保交易法及毒品危害防制條例等前科（見本院卷第三至九頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，受施用毒品案件矯正及判刑後後，不知端正行為避免犯罪，仍一再施用，足見被告戒毒意志薄弱，自制力不佳，惟被告於本院審理時能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月15日
刑事第八庭法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官簡湘雲中華民國95年12月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。