裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第251號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第251號上訴人乙○○
現另案於台灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第742號中華民國95年2月14日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第2222號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國88年間因毒品危害防制條例案件，於88年9月16日經本院以88年度訴字第1353號判決判處有期徒刑7月，因撤回上訴而確定，復於89年間因毒品危害防制條例案件，於89年12月30日經本院以89年度訴字第2589號判決判處應執行有期徒刑1年2月，因撤回上訴而確定，而上開案件接續執行後，於91年10月1日縮短刑期假釋出監，至91年10月26日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。乙○○不知悔改，復於94年9月10日下午1時30分前之某時，在某不詳地點，以不詳方式取得海洛因1小包（淨重0.12公克，空包裝重0.2公克）後，即持有之。嗣94年9月10日下午1時30分許，乙○○駕駛輕機車行經高雄市○鎮區○○路與同安街交岔口時，為巡邏員警認其形跡可疑而駕駛巡邏車在其後尾隨，其見狀除闖越下一路口之紅燈外，亦於員警將其攔停前，以右手將其上開持有之1小包海洛因丟棄路旁，惟仍遭員警發現而拾回該包海洛因，並將其逮捕，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：（1）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此即為上開刑事訴訟法第159條第1項規定所稱「法律有規定者」之情形；本件證人甲○○於偵查中作證，此雖為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬於傳聞證據，惟係於檢察官偵查中所為之陳述，且經具結，亦查其陳述並無何顯不可信之情況，依上開說明，自得作為本件認定犯罪事實之證據。（2）又檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託機關鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，亦屬上開刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者」之情形；本件卷附之法務部調查局就扣案之海洛因所為之鑑定通知書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依上述刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託該局鑑定，該局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，依上開說明，應有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、訊之被告乙○○對於在上開時地為警查獲一事，固不諱言，惟矢口否認有何持有海洛因之犯行，辯稱：查獲之海洛因並非伊所持有而丟棄路邊，係警方誣賴伊云云。惟查，本件被告持有上開海洛因見有警方人員上前攔停之際，即將海洛因丟棄路旁等情，業據證人即查獲本件之警員甲○○於偵查中證述明確（見94年度毒偵字第7844號偵卷第44─45頁），核之證人與被告並不相識，應無設詞誣賴被告之可能，故其證言應可採信，且本件扣得之粉末1包經送驗結果，確為海洛因（淨重0.12公克，空包裝重0.2公克），亦有法務部調查局調科壹字第220021562號鑑定通知書1紙在卷可查，被告猶執上詞置辯不足採信；從而，罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告未經許可無故持有，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又被告前受上開有期徒刑之執行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。
四、原審以被告犯行明確，並審酌被告持有毒品數量不多，且未持以害人等情，量處拘役40日，併諭知易科罰金之折算標準及諭知扣案海洛因1包（淨重0.12公克，空包裝重0.2公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之，本院認其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
中華民國96年1月19日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官蔡川富法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年1月19日
書記官林香如