裁判字號： 臺灣 臺南地方法院95年簡上字第114號刑事判決
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：傷害
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度簡上字第114號上訴人甲○○即被告上列上訴人因傷害案件，不服本院九十五年度簡字第四四七號民國九十五年二月二十四日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
九十五年度偵字第七三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 高炳模 ，以及高炳模之妻丙○○係屬鄰居，民國九十四年六月三十日十八時六分許起，在丙○○位於臺南市○區○○路○○○巷○○號住所紅色門前之空地處，甲○○與高炳模發生激烈之口角爭執，且因高炳模欲搶下甲○○手持噴水之水管，高炳模與甲○○於同日十八時十二分三十五秒起發生激烈之拉扯，丙○○見狀而於同日十八時十二時四十四分許，上前從業已互相拉扯之甲○○與高炳模之中間，張開雙手，用左手拉推被告之右手、用右手拉推高炳模之左側身體，企圖將甲○○及高炳模隔開之時，甲○○竟萌生傷害丙○○身體之故意，彎腰向右而用嘴咬丙○○之左手臂，續而持水管朝丙○○之上半身及背後甩打，導致丙○○因而受有左前臂開放性傷口及臉、頸、頭皮磨損擦傷等傷害。
二、案經案經丙○○訴由臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，查證人高炳模於偵查中向檢察官所為之具結陳述，係被告甲○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。再者財團法人臺灣基督教長老教會新樓醫院九十四年六月三十日診斷證明書（見警卷第八頁），檢察官及被告於本院調查證據時，均知曉為審判外之書面陳述，係為傳聞證據，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成之情況，認為適當，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得為證據。又證人即告訴人丙○○之警詢，因與審判中之陳述並無不符，該警詢與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不符，無須引為證據，均合先敘明。
二、訊據被告對於其於九十四年六月三十日十八時六分許起，在告訴人位於臺南市○區○○路○○○巷○○號住所紅色門前之空地處，與高炳模發生口角爭執，且因高炳模欲搶下被告手持噴水之水管，被告與高炳模遂發生激烈之拉扯，以及被告用嘴咬告訴人之左手臂而造成開放性傷口等情，固為坦承，惟矢口否認傷害犯行，並辯稱：因告訴人拉我頭髮讓高炳模毆打我，我基於正當防衛才用嘴咬告訴人之左手臂，依刑法第二十三條規定應屬不罰，此外我亦未持水管毆擊告訴人云云。經查：
㈠證人即告訴人除於審理中證稱：被告持水管向我及我先生高
炳模噴水，高炳模上前要搶水管，其與被告發生拉扯，我見狀就過去，站在拉扯之高炳模及被告之中間，欲將渠二人推開時，我之左手就遭被告咬一口，且我推開高炳模要離開時，被告又用水管甩我之背後，因而又造成我臉、頸、頭皮磨損擦傷等語，尚證稱：我看到被告與高炳模發生爭執，而上前勸架，既未向被告動手，亦未拉被告之頭髮等語（見審理卷第一一二頁、第一一三頁），且證人高炳模於偵訊中證稱：我出門與被告理論，被告就拿水管朝我及告訴人噴水，我上前制止而發生爭執中，告訴人上前要拉開我，被告遂咬告訴人之手臂及拿水管打告訴人等語（見九十五年偵字第七三三號卷第七頁），再者依附表所示勘驗被告提出之監視錄影畫面所拍攝之內容，亦見告訴人於附表12所示之時間，上前張開雙手，從業已互相拉扯之高炳模及被告之中間，用左手拉推被告之右手、用右手拉推高炳模之左側身體，而欲將被告及高炳模拉隔開時，被告即有於附表13所示時間彎腰向右而頭部接觸告訴人用以拉推被告之左手臂之動作，且被告續於附表15所示時間持水管朝告訴人之上半身甩去及背後甩去之動作等情形，有本院九十五年十月十七日勘驗筆錄可稽（見二審卷第九十頁至第九十二頁），且告訴人受傷之傷勢，係左前臂開放性傷口及臉、頸、頭皮磨損擦傷等傷害，有財團法人臺灣基督教長老教會新樓醫院九十四年六月三十日診斷證明書一份可憑，則由上開監視錄影畫面所錄之被告頭部接觸告訴人用以拉推被告之左手臂、持水管朝告訴人之上半身甩去及背後甩去等動作，並佐以被告受傷之部位，係位於左前臂及臉、頸、頭皮之位置，屬於告訴人遭被告用嘴咬及，以及遭被告持水管甩擊之身體範圍，核與被告坦稱用嘴咬告訴人之左手臂，以及告訴人與證人高炳模指稱被告持水管甩擊告訴人成傷之情節相符。從而，被告用嘴咬及告訴人之左手臂，以及持水管甩擊告訴人之身體，致告訴人因而受有左前臂開放性傷口及臉、頸、頭皮磨損擦傷等傷害之情，堪予認定，被告辯稱其並未持水管甩擊告訴人云云，無可為採。
㈡次按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不
法侵害尚未發生，即無防衛之可言，最高法院二十八年上字第二八七九號判例意旨可參。是現在不法侵害事實之存在，係為依據刑法第二十三條前段主張正當防衛而據以免責之前提要件。被告固又辯稱其係遭告訴人拉扯頭髮，基於正當防衛才用嘴咬告訴人之左手臂云云，且證人即附表所示著藍色上衣之男子乙○○亦於審理中證稱：我看到被告與高炳模與被告在拉搶水管，有肢體磨擦，二人在拉扯，告訴人也從住處跑出來，我上前勸架時，看到告訴人拉被告之頭髮等語（見審理卷第一一一頁），惟證人乙○○先於審理中陳稱被告係遭高炳模拉頭髮等語（見審理卷第一０八頁），復改稱不知何人拉頭髮等語（同見審理卷第一０八頁），嗣又翻稱係告訴人拉被告之頭髮等語，其前後所述已見不一；且依附表所示監視錄影畫面所拍攝之內容，顯示與被告發生激烈爭執及拉扯之對象，係為高炳模而非告訴人，且證人乙○○亦證稱其並未聽見告訴人有罵被告之情形等語（見審理卷第一一一頁），是告訴人並非與被告發生相互爭執衝突之對象，復未見有參與加入與被告相互爭執之行列之情況，已難認告訴人有何須對被告出手攻擊之動機，且告訴人僅曾於附表７所示時間勸解激烈爭執中之被告與高炳模，以及曾於附表12所示時間從業已互相拉扯之高炳模及被告之中間，張開雙手而用左手拉推被告之右手、用右手拉推高炳模之左側身體，而欲將被告及高炳模拉隔開而已，除此之外，並未見有何拉扯被告之頭髮或其他與被告肢體接觸之動作存在，則被告辯稱及證人乙○○附合證稱告訴人有拉扯被告頭髮之動作云云，與真實相左，無法採信。從而，既然無從認定存有被告所指遭告訴人拉扯頭髮之現時不法侵害，自不容被告援引正當防衛而據以免除傷害行為之罪責。
㈢綜上所述，被告所辯云云，無非卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害人之身體罪。被告基於一個傷害之犯意，而接續對告訴人施以用嘴咬左手臂及持水管朝上半身、背後甩打，而致告訴人受傷等舉動，係為接續犯，為實質上一罪。又刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，被告行為後，刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規定業修正變更為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」但依據修正前刑法第四十一條第一項前段易科罰金及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，係以銀元一百元即新臺幣三百元以上、銀元三百元即新臺幣九百元以下折算一日，則比較修正前後易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，本件應依刑法第二條第一項前段，依修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其易科罰金之折算標準；至於修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業由刑法施行法第一條之一規定替代，然二者之罰金額度相同，只是貨幣單位由銀元改成新台幣，並不發生有利、不利之問題，亦非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法之問題。原審以被告罪證明確，因而適用刑法第二百七十七條第一項前段，修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（現已由刑法施行法第一條之一規定替代）、第二條之規定，並審酌被告之品行、智識程度，僅因細故發生口角，而萌傷害之動機，傷害之手段，造成傷害之程度，且事後亦未能與告訴人達成民事和解，及犯後矯言卸責，不知省悟等一切情狀，量處拘役二十日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，雖未為上開比較適用法律，但對判決顯然不生影響，尚無撤銷改判之必要（最高法院九十五年台上字第三九三四號判決意旨參照），是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年12月15日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官楊佳祥法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭吉裕中華民國95年12月18日附表：監視錄影畫面勘驗結果：
１、18：00：52被告走至告訴人住處前方的空地，與在階梯下的一名洗菜的女子交談，在該女子後方有一位穿著藍色上衣的男子。
２、18：06：07高炳模身著白色汗衫開門，在住處門口，與被告雙方比手畫腳地爭執。
３、18：06：43被告離開告訴人住處門口，回到自家。
４、18：06：49被告回到自家。
５、18：06：55高炳模離開住處門口，走至住處前方空地上比手畫腳地言語。
６、18：07：14被告再次出現於空地上，右手拿水管，與高炳模發生激烈爭執。
７、18：07：36告訴人趨前勸架，被告與高炳模仍激烈爭執。
８、18：07：57被告拿水管向高炳模噴水，高炳模上前搶水管。
９、18：08：38高炳模上前第二次搶水管，被告與高炳模發生激烈拉扯。
10、18：08：43高炳模為一位著藍色上衣之男子架開（在此之前，被告持續持水管對向空地上的盆栽噴水）。
11、18：12：35高炳模第三度搶水管，與被告發生激烈拉扯水管之狀況，高炳模有持水管朝被告甩去的動作（在此之前，被告持水管向位於空地上之盆栽噴水，同時與被著藍色上衣男子架開之高炳模對罵，且被告持水管噴水時，偶會噴及高炳模，上開男子則從中勸阻）
12、18：12：44告訴人上前張開雙手，從業已互相拉扯之高炳模及被告之中間，用左手拉推被告之右手、用右手拉推高炳模之左側身體，欲將被告及高炳模拉隔開。
13、18：12：51被告有彎腰向右而頭部接觸告訴人用以拉推被告之左手臂之動作。
14、18：12：59被告及高炳模再次被上揭著藍色上衣男子及告訴人拉隔開（在此之前，被告及高炳模持續用手相互激烈拉扯）。
15、18：13：01被告有彎腰拿水管朝在場勸阻之告訴人上半身甩去一下之動作，高炳模及告訴人朝住處門前走去，被告並拿水管朝告訴人之背後甩去的動作。
16、18：13：12告訴人低頭查看手臂之動作。
17、18：15：02被告拿水管再次朝高炳模噴水，高炳模欲搶下水管。
18、18：16：40被告放下水管
19、18：16：46被告再拿起水管
20、18：16：55被告拿水管朝盆栽噴水（被告與高炳模二人並持續爭吵）
21、18：21：28高炳模關門（停止爭吵）附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。