裁判字號：最高法院87年台非字第167號刑事判決
裁判日期：民國87年06月04日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決八十七年度台非字第一六七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反著作權法案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國八十六年十月十四日第二審簡易確定判決（八十六年度中簡上字第一七六號，聲請簡易處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第二二九九一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按依刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑要件，不得復宣告緩刑。又依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○於八十五年十月間起違反建築法，經台灣台中地方法院於八十六年五月二十三日以八十六年中簡字第八九七號判決論處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以三百元折算一日，並於同年六月二十八日確定，於同年七月二十一日執行完畢，此有上開案卷可稽。則被告另犯本件違反著作權法案件，原審法院於八十六年十月十四日判決時，依首揭說明，即不得再宣告緩刑，乃原法院對此應於審判期日調查之證據未予調查，以致判處被告『上訴駁回』仍維持第一審所諭知之有期徒刑五月，竟併諭知緩刑二年，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於刑法第七十四條規定甚明。故被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件，倘被告曾受有期徒刑以上刑之宣告確定而不符合緩刑之要件者，竟認合於緩刑之要件而為緩刑之宣告，即有刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之違法，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○曾因違反建築法，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決（八十六年度偵字第七七四八號），嗣經臺灣臺中地方法院簡易庭於民國八十六年五月二十三日判處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以三百元折算一日（八十六年度中簡字第八九七號），並於同年六月二十八日確定，於同年七月二十一日執行完畢，此有上開案卷可稽。則本件被告違反著作權法案原審於八十六年十月十四日判決時被告已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑；乃竟認被告符合宣告緩刑之要件而為緩刑之諭知，揆諸前開說明，其判決當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項「不得緩刑而為緩刑」之違誤，尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年六月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月九日