裁判字號：最高法院87年台非字第162號刑事判決
裁判日期：民國87年06月04日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十七年度台非字第一六二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年八月二十七日第一審確定判決(八十六年度投刑簡字第一○一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第四九九一號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，法院認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第七十四條亦規定甚明。經查被告甲○○曾於民國八十二年間因妨害兵役及竊盜等案件，經台灣台中地方法院分別以八十二年度訴緝字第二九四號及八十二年度易字第六二四五號，判處有期徒刑七月及六月確定，並分別於八十二年十二月二十日及八十三年六月三日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及各該案卷足憑。惟查本件判決認定被告所犯竊盜罪之時間係在八十五年十月五日，距上開妨害兵役及竊盜罪執行完畢均未逾五年，其再犯本件竊盜罪，核與首揭宣告緩刑之要件不符。本件判決竟諭知緩刑二年自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件之一。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定而執行完畢或赦免後未滿五年者，即不合於緩刑條件。本件被告甲○○前因妨害兵役及竊盜等案件，經台灣台中地方法院分別以八十二年度訴緝字第二九四號及八十二年度易字第六二四五號刑事判決，判處有期徒刑七月及六月確定，並分別於八十二年十二月二十日及八十三年六月三日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及台灣台中地方法院八十二年度執字第四六五八號、第九三一四號執行卷可稽。則被告於八十五年十月五日另犯本件竊盜罪，原法院於八十六年八月二十七日判決時，其上述二案所處之有期徒刑，執行完畢未滿五年，依法自不得為緩刑之宣告。原判決竟判處被告有期徒刑伍月，緩刑貳年，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟該確定判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年六月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月十一日