裁判字號：最高法院87年台非字第160號刑事判決
裁判日期：民國87年06月04日
裁判案由：賭博案件
最高法院刑事判決八十七年度台非字第一六○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○男
甲○○男右上訴人因被告等賭博案件，對於台灣雲林地方法院中華民國八十六年十月十六日第一審確定判決（八十六年度易字第四一○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四六號），認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又判決不載理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。原審認定被告乙○○、甲○○與 張秀偉 （另經台灣高等法院台南分院判決確定）三人所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，而變更公訴人起訴法條（刑法第二百六十八條）。又認定扣案之新台幣（下同）一百八十九萬九千元係賭檯上之賭資，依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收，固非無見。惟查：㈠被告等人聚賭僅五日，亦無事證證明被告等人以之為業，原審遽認被告等人以賭博為業，尚有未洽。縱判決理由中載明「由被告乙○○提供農舍地下室，以被告張秀偉當莊家，並由被告甲○○持無線電對講機把風並買香菸、檳榔供賭客用」等語，僅足以認定被告等人有賭博之犯意及犯行，尚不足以證明被告等人係以賭博為業，此部分顯有判決不載理由之違背法令。㈡賭客 彭國修 被查獲之現金一百二十九萬一千五百元，係在其車上查獲，並非在賭檯或兌換籌碼處查獲，原審認此部分現金，係賭檯上之賭資，而依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收，亦有判決所載理由矛盾之違法。案已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。如依原確定判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原確定判決另有其他違法事由，除非常上訴理由執以指摘，非常上訴審得予調查者外，尚無從更為認定事實。因之，以非原確定判決所確認之事實為前提，而執為指摘其適用法律不當之非常上訴，自難認為有理由。又事實之認定，事實審法院本得依職權自由判斷之，苟原確定判決已敍明其何以為此判斷之理由者，即不容任意指摘為理由不備。本件原判決綜合被告乙○○經由被告甲○○之介紹，以每月一萬元之代價，將其所有之雲林縣○○鄉○○村○○路十八之十七號旁農舍地下室租予張秀偉經營賭場，於警查獲前又已賭博達五日等情節，認定被告等與張秀偉係共犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，復於理由內說明被告等與張秀偉三人，由乙○○提供農舍地下室，張秀偉當莊家，甲○○持無線電對講機負責把風，並買香煙、檳榔供賭客食用，顯見其等係以賭博為業，並賴以維生等語，此乃原審採證認事職權之適法行使。原判決已敍明其認定為常業之理由，尚難任意指摘為理由不備。又賭客彭國修被查獲之現金一百二十九萬一千五百元，原判決認此部分現款，係賭檯上之賭資，而依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收，理由內亦為相同之說明，其事實與理由所載即無矛盾可言。非常上訴意旨，指摘原判決有理由不備及理由矛盾云云，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十七年六月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官劉敬一右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月九日