裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴更字第1號民事判決
裁判日期：民國100年08月05日
裁判案由：確認設定地上權不存在
臺灣桃園地方法院民事判決100年度訴更字第1號原告 林丘谷
林良弦 林丘士 吳曉杰 鄭毓華 林永丘 林永裕 兼共同訴訟代理人 林良謨 被告 鄭邱月娥
徐定源 黃貴蓮 邱顯棣 趙淑娟 許文達 徐石福 翁麗涓 陳中釗 簡麗卿 上十人共同訴訟代理人 鄭詩釧 被告 廖金源
吳文男 吳簡阿杏 詹 楊秀霞 吳水 辜震南 馬文穎 詹志忠 吳正源 黃錦燕 陳卉宥 （原名： 陳芷薇 ） 彭筱芸 黃仕丞 馬千棻 辜中磊 馬千棣 上列當事人間請求確認設定地上權不存在事件，原告對於民國99年6月23日本院99年度訴字第930號民事判決提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上易字第845號判決發回更審，本院於民國10
0年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審之訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告廖金源、吳文男、吳簡阿杏、 詹楊秀霞 、吳水、辜震南、馬文穎、詹志忠、吳正源、黃錦燕、陳卉宥（原名陳芷薇）、彭筱芸、黃仕丞、馬千棻、辜中磊、馬千棣均經合法通知，皆未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或相關，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度臺上字第1573號判決意旨可資參照。查原告起訴時，其訴之聲明第2項原為：桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）就桃園縣中壢市○○段○○○○號及同段805-3地號土地（下稱系爭土地）原告之所有權應有部分，於民國97年12月18日以壢登字第484620號收件所設定之地上權（下稱系爭地上權），不得登記。嗣於本件起訴狀繕本送達被告後之本院100年4月26日言詞辯論期日，當庭變更該項聲明為：被告等26人應塗銷系爭地上權之設定（本院第3卷第151頁背面）。核原告上開所為聲明之變更，其請求之基礎事實均係被告等26人暨 吳楊閃 （已歿）於97年12月18日將系爭土地設定地上權與訴外人 莊淑玲 ，其請求之基礎事實仍屬同一，揆諸上開規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：（一）兩造原為系爭土地之共有人，然被告以贈與方式虛增系爭土地之共有人人數，營造符合土地法第34條之1「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意」之假象，再將系爭土地以低租金及長達150年之不合常理租賃設定地上權與訴外人莊淑玲。（二）本件訴訟並非消極確認之訴，且與訴外人莊淑玲無涉，故原告不須將莊淑玲列為被告等語，並聲明：（一）確認原告就系爭土地應有部分設定地上權與訴外人莊淑玲，該地上權不存在；（二）被告等26人應塗銷系爭地上權之設定。
二、被告則以：（一）法律未限制設定地上權最短或最長之期間，且被告就系爭土地設定系爭地上權與訴外人莊淑玲之行為，合於土地法第34條之1之規定，為合法之地上權設定登記行為，原告認系爭地上權為無效，實無理由。（二）原告請求之對象並未包含訴外人莊淑玲，故其縱獲勝訴判決，其仍不能除去其法律上不安之狀態；且系爭土地目前已無莊淑玲之地上權存在，原告提起本件消極確認之訴，難認有即受確認判決之法律上利益等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照。再按公同共有物被一部分之公同共有人處分，而以其處分無效為原因，提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，無論其中之一人或數人均得單獨或共同起訴，且此項訴訟祇須以主張因處分而得權利之人為被告，無以處分行為人為共同被告之必要，最高法院32年上字第4790號判例意旨參照。
四、本件原告主張其就系爭土地所有權應有部分（合計均為2/45）設定與訴外人莊淑玲之系爭地上權不存在，並以設定系爭地上權時，系爭土地之其他共有人為被告，訴請本院確認系爭地上權不存在。經查：系爭土地於97年12月18日經中壢地政事務所以壢登字第484620號收件，將該地設定地上權（即系爭地上權）與訴外人莊淑玲，系爭地上權之權利範圍為全部，存續期間自97年10月3日起至247年10月2日止，此有系爭土地100年2月16日之登記謄本、中壢地政事務所系爭地上權設定之土地登記申請書在卷可稽（本院第1卷第101至165頁、第2卷第1至199頁）。是因被告設定系爭地上權之行為而得權利者，係訴外人莊淑玲。揆諸前揭最高法院判例意旨，原告應以訴外人莊淑玲為被告，始能藉本件確認之訴，將有無地上權之法律關係存否不明確之不安狀態除去，惟原告卻以處分系爭土地之共有人即被告等26人為被告，提起本件訴訟，而未敘明或補充訴外人莊淑玲為被告，且經本院闡明，原告仍未敘明或補充訴外人莊淑玲為被告（本院第3卷第151、152頁）。況系爭土地於言詞辯論終結時，莊淑玲所設定之系爭地上權已不存在，此有系爭土地100年
7月21日之登記謄本可稽（見本院第5卷第162至164頁），是原告提起本件訴訟，其聲明第1項確認之訴部分，難認其有即受確認判決之法律上利益，其請求確認系爭地上權不存在部分為無理由，應予駁回。
五、查系爭地上權業經中壢地政事務所登記完畢，系爭地上權之權利人為訴外人莊淑玲等情，業如前述，是被告既無系爭土地之地上權，則原告自難以被告為請求塗銷系爭地上權之對象，而應請求訴外人莊淑玲塗銷系爭地上權。又原告係起訴請求被告等26人塗銷系爭地上權，且被告未敘明或補充訴外人莊淑玲為被告，亦如前述。況系爭土地於言詞辯論終結時，莊淑玲就系爭土地已無地上權，亦同前述，故原告請求塗銷系爭地上權，已無保護必要，其請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告以被告等26人為對象，請求確認原告對系爭土地之所有權應有部分，因系爭地上權不存在，其請求無即受確認判決之法律上利益；又被告等26人就系爭土地無地上權，及系爭土地現無地上權設定存在，故難認原告得請求被告等26人塗銷系爭地上權。從而，原告之請求為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年8月5日
民事第三庭法官毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月8日
書記官伍幸怡