裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1816號刑事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一八一六號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
乙○○共同選任辯護人 許銘春
張文雪 被告丙○○選任辯護人 林幸郎 右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一五六號中華民國九十年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五二六九號、八十九年度偵字第三九三號、八十九年度偵字第七八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同依據法令從事甲務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪甲權貳年。
乙○○共同依據法令從事甲務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪甲權貳年。
丙○○偽造關係他人刑事被告案件之證據，處有期徒刑參月，如易科罰金，以 參佰元 折算壹日。
事實
一、丁○○為屏東縣枋寮鄉鄉長（任期自民國八十三年三月一日起，至八十七年三月一止），丙○○為枋寮鄉鄉甲所秘書（任期自八十三年三月一日起，至八十七年一月一日止），乙○○為枋寮鄉鄉甲所建設課約僱人員（任期自八十三年七月九日起，至八十七年三月二日止），均為依據法令從事甲務之人員。緣 柯三坤 所有（以 柯憲三 名義登記）坐落屏東縣○○鄉○○段一四七之六地號土地未直接面臨道路，致其土地上工廠之人、車進出，均須經由毗鄰之戊○○所有坐○○○鄉○○段一四七之二五地號土地南側，並柯三坤為使工廠人、車進出方便，乃於偶然場合，向丁○○表示希望能在其工廠人、車進出路徑上鋪設柏油。八十三年十一月間，枋寮鄉鄉甲所將辦理人和村農寶路道路ＡＣ工程，丁○○乃利用主管此事務之便，基於圖柯三坤不法利益之犯意，指示主管工程之承辦人乙○○自柯三坤廠房起經由戊○○所有上開土地南側之進出路徑舖設柏油路面，乙○○乃基於共同犯意聯絡，在工程平面圖及斷面圖（下簡稱工程圖）上繪製Ｂ圖，設計寬四甲尺、長一百十甲尺之柏油路面（下稱系爭道路，實際施工一百十二甲尺），其後由久興營造有限甲司得標施作，於八十四年二月二十七日完工，共圖利柯三坤該路段之工程經費新台幣（下同）十萬五千元。嗣經戊○○異議，復於八十四年八月十五日向台灣屏東地方法院檢察署告發後，丙○○為使丁○○脫免罪責，明知戊○○所有上開土地南側非既成道路，仍於八十四年十二月間，攜帶記載：「證明書八十三年十一月二十日茲證明本村內寮段地號一四七之二五號，係於民國五十五年以前就有既成道路，供民眾使用至今屬實此證內寮村村長 詹進明 」之證明書，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號詹進明住處，利用詹進明不識字，不能明瞭證明書記載內容，復未據實告知詹進明證明書內容及用途，而向詹進明佯稱舖路須村長蓋章，使詹進明陷於錯誤而在證明書上蓋章，利用不知情之詹進明偽造不實之既成道路證明書，而偽造關係他人刑事被告案件之證據。
二、案經戊○○告發及法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、乙○○均否認有右揭犯行，被告丁○○辯稱戊○○所有上開土地南側已為既成道路，乃應鄉民代表 劉淼松 陳情舖設柏油，並無圖利他人之意，且未指示乙○○在柯三坤所有上開土地上舖設柏油路面等語；被告乙○○辯稱其係誤認戊○○所有上開土地南側之既成道路延伸至柯三坤工廠，故於工程圖如此設計，並無圖利他人之意等語；被告丙○○辯稱戊○○所有上開土地南側已為既成道路，其乃指示乙○○應取得既成道路證明書，但乙○○未依指示辦理，其因而自行前往補正，非為使丁○○脫免罪責，而偽造不實之既成道路證明書等語。
二、經查：㈠被告丁○○因柯三坤之請託，未經戊○○之同意，而於系爭道路舖設柏油路面
，實際施工長度為一百十二甲尺（工程圖設計長度為一百十甲尺），工程經費約十萬五千元之事實，業據證人戊○○指述甚詳（見調查卷第十五、三十九～四十一頁）；且經證人柯三坤於調查站及偵查中證述曾以口頭向被告丁○○請託等語明確（見調查卷第二十頁、八十四年度偵字第五二六九號偵查卷第四十五頁反面）；另證人劉淼松亦證稱其並未向被告丁○○陳情舖設系爭道路之柏油路面等語（見調查卷第三十一～三十二頁）；再證人 鍾信銘 復證述其係依枋寮鄉鄉甲所工程圖施工，工程圖設計長度為一百十甲尺，實際施工長度為一百十二甲尺等情在卷（見調查卷第二十四～二十五頁）；另被告乙○○已供述工程經費約十萬五千元等語明確（見八十四年度偵字第五二六九號偵查卷第五十三頁）。是被告丁○○辯稱係應鄉民代表劉淼松陳情舖設柏油等語，即不足採信。
㈡被告乙○○係經由被告丁○○指示，而於工程圖繪製Ｂ圖，即設計在系爭道路
上舖設寬四甲尺、長一百十甲尺之柏油路面之情，已迭據被告乙○○供述：「．．．鄉長丁○○告訴我要舖設一條產業道路ＡＣ柏油路面，並駕車載我至內寮段一四七─二十五號產業道路現場，告訴我在泥土路面上舖設ＡＣ柏油路面．．．」、「我受鄉長指示．．．舖柏油舖到既成道路而已」、「Ｂ點是鄉長帶我去現場看的．．．」（見八十四年度偵字第五二六九號偵查卷第五十三、
五十七、六十七頁）、「當初鄉長帶我過去，告訴我該路要舖柏油．．．鄉長指示就遵照辦理」（見八十九年度偵字第七八八號偵查卷第六～七頁）、「我奉鄉長的指示舖設．．．指示說舖到鐵門，所以我就舖到工廠前之鐵門．．．
」（見原審卷第一三三頁）等語；且被告丁○○於原審審理中亦供承：（問：有無帶技士去現場看？）有，我開車帶技士去現場，在旁邊產業道路旁，我手指這條路要舖設，當時我看那條路約四米寬，且非常長」等語（見原審卷第一五五頁）；再依現埸相片所示，柯三坤工廠大門口設有鐵門，目標非常清楚，一般人一望即知鐵門內土地為私人所有，並僅供工廠所有人使用，外人不得使用，被告乙○○既係承辦人員，亦有至現埸勘察，對上情應知之甚詳，顯不可能誤認，是被告乙○○苟未經被告丁○○之具體指示，豈能決定舖設道路之長度？是被告丁○○辯稱未指示被告柏油舖設長度等語，難以採信。被告乙○○辯稱係其一時疏忽而設計柏油路面至柯三坤工廠等語，亦屬卸責及迴護被告丁○○之詞，不足採取。
㈢證人柯三坤、 楊源福 雖證稱戊○○所有上開土地南側之進出路徑平常有他人通
行等語（見原審卷第一三五、一三七頁）；惟證人戊○○既否認稱：「．．．一四七─六土地並無聯外道路，故前任地主 陳啟宗 在買下該地．．．後，亦與我商量．．．由我一四七─二十五號南邊農業道路出入．．．由於陳啟宗養鰻、蝦，僅有渠夫婦及養殖工人出入，所以我乃同意陳啟宗之要求．．．後來陳啟宗將一四七─六土地賣給柯三坤．．．在八十四年初，在未經我知曉同意下．．．舖上柏油」等語；且證人楊源福證稱：「（問：你的地位於何處？）該路東邊．．．多少有在進出．．．我最近沒有在走，我走另一條從蜈蜞溝村落繞進去較遠．．．」等語（見原審卷第一三七頁），復未能遽以證明戊○○所有上開土地南側之進出路徑已成既成道路；再參以證人 楊添福 證述其所有一四七─二七號土地，位於證人柯三坤所有一四七之六號土地東面，築竹籬笆、鐵絲網相隔為界，未曾從戊○○所有上開土地南側進出，都由北面經由蜈蜞溝村落出入工作或載運農作物等語（見調查卷第二十二頁反面～二十三頁），是戊○○所有上開土地南側之進出路徑是否為相鄰土地進出所必經路徑，而已成既成道路，尚非無疑。又證人陳啟宗屢次證稱其購買一四七─六號土地時，亦併同戊○○前手買下戊○○所有上開土地南側之進出路徑權利，該路只其一人在
走等語（見調查卷第三十六頁、八十四年度偵字第五二六九號偵查卷第六十六頁反面、原審卷第一三六頁）；而證人柯三坤亦證稱向陳啟宗購買一四七之六號土地時，涵蓋戊○○所有上開土地南側之進出路徑那條路等語（見原審卷第一三五頁）；姑不論證人陳啟宗、柯三坤均無從證明購買道路之真正，依一般常情，戊○○所有上開土地南側之進出路徑苟係既成道路，證人陳啟宗、柯三坤豈有價購之理？而證人柯三坤豈有與證人戊○○在台灣屏東地方法院民事庭成立民事和解，由證人戊○○提供所有上開土地南側予證人柯三坤進出，證人柯三坤則同意給付租金之理（見八十四年度偵字第五二六九號偵查卷第七十二頁）？另證人詹進明固出具記載：「證明書八十三年十一月二十日茲證明本村內寮段地號一四七之二五號，係於民國五十五年以前就有既成道路，供民眾使用至今屬實此證內寮村村長詹進明」之證明書，然該證明書係被告丙○○於道路完工後，㩦至證人詹進明住處，利用證人詹進明不識字，不能明瞭證明書記載內容，復未據實告知證人詹進明證明書內容及用途，而向詹進明佯稱舖路須村長蓋章，使證人詹進明陷於錯誤而在證明書上蓋章，其不知是否為既成道路等情，業據證人詹進明證述明確（見調查卷第四十二～四十三頁、八十四年度偵字第五二六九號偵查卷第八十七頁、原審卷第三十五頁反面、本院九十一年一月十四日訊問筆錄）。況私人所有土地是否已成既成道路，因限制私人財產權，理應就使用性質、使用期間、通行情形及甲益上需要而為謹慎調查認定（見調查卷第二頁），又證人即枋寮鄉甲所建設科長 柳文豐 亦證稱有村長、村○○鄉○○○路不好走，才去舖柏油，經認定二十年以上之既成道路，毋須土地所有權人申請及同意，亦可舖柏油，認定既成道路係到現場勘驗，向左右鄰居調查等語（見原審卷第七十三～七十四頁），是被告丁○○、乙○○事先竟未經審慎調查程序，其後復未能舉證證明，被告丁○○、乙○○、丙○○辯稱戊○○所有上開土地南側之進出路徑已成既成道路，即不足採。
㈣此外復有工程設計圖、契約書、驗收紀錄、土地登記簿謄本、相片等在卷可參。
綜上所述，被告丁○○指示被告乙○○自柯三坤廠房起經由戊○○所有上開土地南側之進出路徑舖設柏油路面，以政府財政支出，使私人獲得不法利益，而被告乙○○明知被告丁○○之指示違反法令，仍基於犯意聯絡而為之，另被告丙○○為使被告丁○○脫免罪責，明知戊○○所有上開土地南側非既成道路，利用不知情之詹進明偽造不實之既成道路證明書，而偽造關係他人刑事被告案件之證據，均至為明確。被告犯行，均堪以認定。
三、核被告丁○○、乙○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪（甲訴人誤引同條項第三款）。被告丙○○所為，係刑法第一百六十五條之偽造關係他人刑事被告案件之證據罪。被告丁○○、乙○○行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正甲布，該條例第六條第一項第四款之直接圖利罪之罰金刑由得併科新台幣一百萬元以下，提高為得併新台幣三千萬元以下罰金，依新舊法比較之結果，舊法對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款規定。又被告丁○○與乙○○二人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○利用不知情之詹進明犯前開罪名，應成立該罪之間接正犯。再被告丁○○、乙○○直接圖利第三人之金額僅十萬五千元，金額非鉅，犯罪情節尚輕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，乃依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
四、原審以被告丁○○、乙○○在柯三坤所有土地上舖設柏油路面部分，罪證明確，予以論罪科刑，其餘部分則不能證明犯罪，不另為無罪之諭知，並以被告丙○○犯罪不能證明，諭知無罪，固均非無見，惟查戊○○所有上開土地南側之進出路徑既未能證明已成既成道路，已如前述，原判決認為既成道路，即有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，被告丁○○、乙○○上訴意旨辯稱未犯罪，為無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前均未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，本件圖利第三人之金額僅十萬五千元，金額非鉅，犯罪情節尚輕，且被告乙○○依鄉長指示而為，被告丙○○犯罪情節非重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知被告丙○○如易科罰金，以三百元折算一日之標準，及依法分別宣告被告丁○○、乙○○褫奪甲權二年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第一百六十五條、第五十九條、第三十七條第二項、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
被告丙○○部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高惠珠中華民國九十一年四月十八日附錄本判決論罪科刑法條修正前貪污治罪條例第六條：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非甲用私有器材﹑財物者。
四對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
刑法第一百六十五條：
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ