最高法院95年度台上字第2392號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第2392號刑事判決

裁判日期：民國95年05月04日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第二三九二號
上訴人甲○○
140乙○○
36號上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第四二號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五二六九號、八十九年度偵字第三九三號、第七八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，比較新舊法規定後，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（各處有期徒刑一年八月，褫奪公權二年，均緩刑四年）。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）上訴人等對於 柯三坤 經營工廠之大門究係何時設置，一再主張是系爭道路舖畢柏油後設置，乙○○前往現場勘察設計系爭道路時，該工廠並無大門。證人柯三坤、 柯鴻裕 復分別於於更㈠審、更㈡審證稱：「（問：枋寮鄉一四七之六地號土地是你的﹖）土地是我兒子買的，登記在我弟弟名下，經營肉品工廠。系爭土地的前手的前手是養鰻魚，要卡車出入，他向一個『蕃婆』買的，由潘通作仲介介紹他買，後來我在民國八十一年向 陳啟宗 買的時候已經有這條路了，所以我才要買」、「（問：當時是否知道道路是 蘇萬順 所有﹖）買的時候我不知道，已經有種椰子了，我以為是產業道路」、「（問：何時才知道道路是蘇萬順的土地？）到了『蕃婆』死後的第二年，蘇萬順說要收回土地，我才知道」、「（問：你本來從溪底通行？）沒有這回事，先前即有這條路，我才買這塊土地，平常村民及牽牛、割草的人均有通行，我到八十四年才架設鐵皮」、「（問：有幾個工人出入？）二、三個，也有車子出入」、「（問：平常使用到系爭道路的，有什麼人？）只有幾戶人家」、「（問：你工廠是否仍繼續經營中，是否仍有其他的人行走？）沒有經營了，仍有人通行」、「（問：你工廠大門是在柏油舖設前或舖設後裝設的？）舖設後裝設的」、「（問：你工廠旁邊是否有其他通路？）有一條側路可以通到後面」、「（問：鄉公所舖設柏油之後或之前，裝的鐵門？）之後才裝鐵門，因為舖設柏油之後，路好走，車子常常走錯而進入工廠裡面，所以裝鐵門」、「（問：柏油路舖設到你們的車庫，對此有何意見？）車庫是後來蓋的，是路舖設柏油完成之後才蓋的」（柯三坤部分）、「後面農民也在使用（指系爭道路）」、「（問：工廠設在那裡，這條石頭路通到你工廠前面，有無其他路從後面出去？）我工廠正門繞到後面去，鄉公所舖設柏油路，我們在那裡開肉品工廠，因舖柏油路後，很多人開錯路跑到我們工廠去倒車出來，平常有人在，但晚上沒有在那裡，覺得不好，所以才裝設鐵門起來」、「（問：照你意思，鄉公所去舖設柏油路，是柏油舖設好，才裝設鐵門？）對，這一條路到我工廠大門過來，不是農地大門，這是原先小石頭路，繞到後面，然後工廠的冷凍房擴大，工廠接頭過來，我就做冷凍庫．將這條路擋住了」、「（問：冷凍庫何時設的？）舖設柏油後，我需要擴充時設的」、「（提示八十四年偵字第五二六九號偵查卷第八一頁二張照片，問：對此有何意見？）就是上面這張，因為擋住所以在旁邊開小路讓後面的農民通行」；另證人 王朝旗 於更㈡審亦證稱：「是我去做的（指柯三坤工廠外面的鐵門），外面是柏油路」、「（問：柏油路進去之後，是否有小路讓人家走？）有一條小路讓人家走」、「（問：系爭土地鐵門是你做的，你去時柏油路已經舖好？）對」、「（問：工廠旁邊供人家走，是在門內或門外？是供他們自己走或其他人走，知不知道？）在門內，我有看到外面的人在那裡走」；而卷附之鐵門照片，又無鐵門軌道遭柏油覆蓋之情形，且該軌道與路面同高，若鐵門係柏油舖設之前裝設，其軌道應會遭柏油覆蓋，且低於路面甚多。原判決未說明依憑之證據，即於理由內認定：「乙○○既親赴現場，竟未發現柯三坤已在大門旁邊另開新路供公眾通行，而不循該另開之新路規劃鋪設柏油，反捨該新路而越過大門延伸至柯三坤之廠房門口，而在柯三坤私人土地鋪設柏油長達四十四公尺，顯非行政上之疏失，且既圍有大門，應非屬公眾通行之道路，僅供柯三坤工廠進出」，顯有判決不載理由之違法。而原判決不採納有利於上訴人等之上開柯三坤、柯鴻裕、王朝旗證言及卷附鐵門照片，却未說明理由，亦屬理由不備。（二）依上引柯三坤、柯鴻裕、王朝旗之證言及卷附車庫之照片，足證柯三坤工廠開闢供不特定人通行之新路，係在該工廠大門內，而非大門旁，原判決未說明憑以認定之證據，即於理由內說明：「參諸證人柯三坤於本院前審詢以：『何以當時鋪設柏油到你工廠門口﹖』亦供稱：『我也不知道，我因開工廠有把路圍起來，所以另外開一條路給人通行，現在工廠後面有人在養牛、有人在通行』，及於本院前審另供稱：工廠旁邊有一條側路可以通到後面等語，乙○○既親赴現場，竟未發現柯三坤已在大門旁邊另開新路供公眾通行，而不循該另開之新路規劃鋪設柏油，反捨該新路而越過大門延伸至柯三坤之廠房門口，而在柯三坤私人土地鋪設柏油長達四十四公尺，顯非行政上之疏失」，有理由不備之違法；其不採納有利於上訴人等之上開柯三坤、柯鴻裕、王朝旗證言及卷附車庫照片，却未說明理由，亦屬理由不備。（三）證人 潘通於 更㈠審證稱：「（問：原先賣與柯三坤土地有一條道路與外面接通，該路是否一直延伸到工廠？）延伸到裡面，該路自始就是一直延伸進來」、「（問：買此土地做何用？）養鰻魚，當時就有那一條路，否則我不會買該土地，以前他們也是養魚，這條路進去，就是我們池塘那裡」、「要進去本來就是有路，我只有從那一條路進出，每個人都可以走，沒有阻止過我通行」；告訴人蘇萬順亦供稱：「原來就有一條路，但未舖柏油，車輛進去是從舖柏油之路，另有其他之工人行走小徑，但無法通車」、「該工廠之車輛都由該路通行，我自己也有使用」；再參諸柯三坤、柯鴻裕上開證言及證人 潘魯 、 劉萬四 、 潘文和 分別證稱：「我沒有土地在他們二人的土地旁邊，我所知平常都有人通行」（潘魯部分）、「我沒有土地在他們二人土地旁邊，我是住在村邊，我也是要從那條路經過，我是要證明道路已經存在二十五年以上了」（劉萬四部分）、「我的土地在庄邊，我平常養牛，一定要從這條路經過，柯三坤購買土地時，這條路在我年輕的時候已經存在了」（潘文和部分），均足證系爭道路全部均是既成道路，原判決僅認定其中六十八公尺為既成道路，復未說明不採納上開有利於上訴人證據之理由，自屬理由不備。
（四）甲○○於原審以證人身份證稱：乙○○設計、規劃系爭道路，係依其指示所為等語，而乙○○與柯三坤素不相識，復經證人柯三坤結證屬實，依乙○○簽擬之簽呈，亦祇能證明乙○○知悉系爭道路乃鄉民代表 劉淼松 提案爭取，無從證明乙○○知悉劉淼松、甲○○、柯三坤三人在鄉長室協議之事，則其依上級公務員即鄉長 吳軍國 之指示負責系爭道路舖設柏油之設計、規劃，自係依所屬上級公務員命令之職務上行為，其對鄉長吳軍國之命令有違法情事，復毫無所悉，依刑法第二十一條第二項規定，陳瑞福有阻却責任之事由，原判決就此未加審酌，又未說明不採納乙○○前開主張之理由，自屬理由不備。（五）證人劉淼松於法院審理中為證述時，亦無來自外部之干擾或施壓情形，更未受到強暴、脅迫等不當外力影響，至於其證述時，上訴人等在場，乃法律賦予之權利，若有不當，法院亦得命隔離訊問，豈能以上訴人等在場，即認證人劉淼松於審理中之證述，有不可信之原因。原判決理由說明：「證人劉淼松於調查站所為陳述，雖係審判外之陳述，與其在法院審理所為證述不相符合，經比較其前後陳述時之外在環境及情況，先前陳述當時因被告未在現場，尚無來自他方外部干擾或施壓情形，亦未受到強暴、脅迫等不當外力之影響，是其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件是否成立犯罪所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據」，有適用法則不當之違法。（六）證人柯三坤、柯鴻裕已分別於於更㈠審、更㈡審證稱：「（問：當時是否知道道路是蘇萬順所有﹖）買的時候我不知道，已經有種椰子了，我以為是產業道路」、「（問：何時才知道道路是蘇萬順的土地？）到了『蕃婆』死後的第二年，蘇萬順說要收回土地，我才知道」、「（問：你本來從溪底通行？）沒有這回事，先前即有這條路，我才買這塊土地，平常村民及牽牛、割草的人均有通行」、「（問：你工廠旁邊是否有其他通路？）有一條側路可以通到後面」（柯三坤部分）、「後面農民也在使用（指系爭道路）」、「（問：工廠設在那裡，這條石頭路通到你工廠前面，有無其他路從後面出去？）我工廠正門繞到後面去，鄉公所舖設柏油路，我們在那裡開肉品工廠，因舖柏油路後，很多人開錯路跑到我們工廠去倒車出來，平常有人在，但晚上沒有在那裡，覺得不好，所以才裝設鐵門起來」、「（問：照你意思，鄉公所去舖設柏油路，是柏油舖設好，才裝設鐵門？）對，這一條路到我工廠大門過來，不是農地大門，這是原先小石頭路，繞到後面，然後工廠的冷凍房擴大，工廠接頭過來，我就做冷凍庫．將這條路擋住了」、「（問：冷凍庫何時設的？）舖設柏油後，我需要擴充時設的」、「（提示八十四年偵字第五二六九號偵查卷第八一頁二張照片，問：對此有何意見？）就是上面這張，因為擋住所以在旁邊開小路讓後面的農民通行」，足證柯三坤從未將系爭四十二公尺道路僅供私用，而係提供公眾通行使用，縱使該四十二公尺道路，非既成巷道，然既係供公眾通行使用，且經柯三坤同意，上訴人等在其上舖設柏油供公眾通行，自未違背八十四年度一般小型零星工程實施計畫之規定，原判決未審酌上開證人之證言，逕認系爭四十二公尺道路專供柯三坤所營工廠通行，有理由不備之違法等語。惟查：原判決依憑乙○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）及偵查中均供稱：是甲○○帶伊前往指示鋪設系爭柏油路等語、證人 鍾信銘 於屏東縣調查站、證人蘇萬順於更㈢審之證言、證人柯三坤於屏東縣調查站及更㈠審先後證稱：甲○○在當選鄉長不久後，在某一宴會場合遇到伊，伊向甲○○表示希望其在前開道路鋪設柏油等語、證人劉淼松在屏東縣調查站證稱：「我知道本屆鄉長選舉柯三坤支持甲○○，可算是甲○○的樁腳」、「八十三年底某日（確切日期記不得）我至鄉長室，正巧遇見鄉長甲○○與柯三坤在商談事情，鄉長甲○○見我進來，即向柯三坤表示，這個人情算給劉代表，民國八十四年初，鄉長甲○○向我表示有幾件小型工程欠缺經費無法施工，問我向省議員 邱茂男 爭取之建設經費尚有無剩餘，我回答沒有問題，甲○○於是要我將人和村農寶道路ＡＣ工程等案送進鄉公所，所以才依甲○○之意，將人和村農寶路等工程案送枋寮鄉公所」、卷附檢察官勘驗現場製作之勘驗筆錄、現場照片、蘇萬順提出之照片、屏東縣政府九十二年七月九日屏府民行字第0920112694號函、系爭工程之簽呈影本○○○鄉○○○○村○○道路ＡＣ工程竣工報告影本、臺灣省政府民政廳編印之八十四年度一般小型零星工程實施計劃影本、屏東縣政府九十四年八月二十四日屏府民行字第0940162635號函、屏東縣枋寮鄉公所九十四年九月六日枋鄉建設字第0940009310號函、屏東縣政府八十六年五月十日八十六屏府建土字第七四三九七號函、工程設計圖影本、契約書影本、驗收紀錄影本及土地登記簿謄本等證據資料，認定上訴人等均有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並依據調查證據之結果，就上訴人等否認犯罪之辯解，認俱非可採及證人柯鴻裕、王朝旗之證言，認均非可執為有利於上訴人等之認定，分別予以指駁或說明。復說明認定系爭道路中有四十四公尺屬非供公眾通行道路之理由（見原判決正本第四頁第二四行至第五頁第七行、第七頁第六行至第十七行）。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由不備等違背法令之情形。上訴意旨（三）、（六）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於原判決理由說明：「乙○○既親赴現場，竟未發現柯三坤已在大門旁邊另開新路供公眾通行，而不循該另開之新路規劃鋪設柏油，反捨該新路而越過大門延伸至柯三坤之廠房門口，而在柯三坤私人土地鋪設柏油長達四十四公尺，顯非行政上之疏失，且既圍有大門，應非屬供公眾通行之道路，僅供柯三坤工廠進出」，雖與上引柯三坤、柯鴻裕、王朝旗之證言，有部分不符；惟證人王朝旗於更㈡審係證稱：「是我去做的（指柯三坤工廠外面的鐵門），外面是柏油路」、「（問：系爭土地鐵門是你做的，你去時柏油路已經舖好？）對」、「（問：工廠後面有無柏油路？）沒有」、「做門起來晚上可以關起來，不能讓其他人通行」（見更㈡卷第一二五頁）；再參酌卷附檢察官勘驗筆錄記載：「以鐵絲網與蘇萬順土地相隔」、「柏油路另一邊（右側）係一圳溝，兩側築有擋土牆，深約一點四公尺」（見偵五二六九號卷第七六頁背面）；則柯三坤工廠與外界，既有明顯區隔，上訴人等於柯三坤工廠內舖設之系爭道路，又未通至工廠後面，柯三坤甚至可以擅自設置鐵門，阻止他人通行，該道路顯非供公眾通行之用；原判決理由說明：「乙○○既親赴現場，竟在柯三坤私人土地鋪設柏油長達四十四公尺，顯非行政上之疏失」、「應非屬供公眾通行之道路，僅供柯三坤工廠進出」，與上引卷內筆錄之內容，並無不符。而該鐵門是否係道路路面舖畢柏油後始行設置及柯三坤另闢之道路究係在其工廠大門內抑或大門外，俱無從推翻原判決所為系爭道路非供公眾通行之認定，從而原判決認定該鐵門係設置於柏油路面舖畢之前及柯三坤另闢之道路是位於大門旁邊等情，縱令未說明所憑之證據，且與實情不符，亦於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴人等之上訴意旨（一）、（二）執以提起第三審上訴，自非合法。至於證人潘通於更㈠審證稱：「（問：原先賣與柯三坤土地有一條道路與外面接通，該路是否一直延伸到工廠？）延伸到裡面，該路自始就是一直延伸進來」、「（問：買此土地做何用？）養鰻魚，當時就有那一條路，否則我不會買該土地，以前他們也是養魚，這條路進去，就是我們池塘那裡」、「要進去本來就是有路，我只有從那一條路進出，每個人都可以走，沒有阻止過我通行」，及蘇萬順供稱：「原來就有一條路，但未舖柏油，車輛進去是從舖柏油之路，另有其他之工人行走小徑，但無法通車」、「該工廠之車輛都由該路通行，我自己也有使用」，均僅能證明通往柯三坤工廠前之道路，原即存在，尚不足以證明設置於柯三坤工廠內之私人道路，亦係供公眾通行之用；而證人潘魯、劉萬四、潘文和分別證稱：「我沒有土地在他們二人的土地旁邊，我所知平常都有人通行」（潘魯部分）、「我沒有土地在他們二人土地旁邊，我是住在村邊，我也是要從那條路經過，我是要證明道路已經存在二十五年以上了」（劉萬四部分）、「我的土地在庄邊，我平常養牛，一定要從這條路經過，柯三坤購買土地時，這條路在我年輕的時候已經存在了」（潘文和部分），亦祇能證明同一情形，該等證言對上訴人等既非必然有利，自無庸於判決理由內一一說明。上訴人等之上訴意旨（三）以此指摘原判決理由不備，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰」，固為刑法第二十一條第二項前段所明定；惟「明知命令違法者，不在此限」，復於同法條第二項但書著有明文。乙○○既係屏東縣枋寮鄉負責承辦系爭道路舖設柏油路面工程業務之公務員，其自應注意相關法令規定，不可違背法令規定，圖私人不法之利益，原判決依憑調查證據之結果，認定：「乙○○為枋寮鄉建設課約僱人員，負責執行道路鋪設工程業務，為依據法令從事公務之人員，明知屏東縣政府核定補助款依據為八十四年度一般小型零星工程實施計劃關於鄉鎮市區村里○街巷道路工程部分，係以改善現有巷道為主，又明知屏東縣枋寮鄉公所之年度總預算，其核用道路橋樑預算，係以屏東縣枋寮鄉內供公眾通行之道路橋樑為限，而系爭道路既非現有巷道，亦非供公眾通行之道路，竟假借權力任意在柯三坤所購私人土地鋪設柏油而圖利柯三坤，致其獲有免支出通行道路上鋪設柏油費用之私人不法利益」，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法，亦未違背刑法第二十一條第二項之規定。上訴意旨（四）執此指摘原判決理由不備，自屬誤會。至於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定；惟同法第一百五十九條之二復規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。而該法條所謂：「具有較可信之特別情況」，則係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。是證人劉淼松於屏東縣調查站之供述，雖與其在更㈡審、更㈢審所證不符，惟原審比較其前後陳述時之外在環境及情況，及劉淼松於更㈡審、更㈢審就其不認識柯三坤及知道柯三坤係支持甲○○等事實，所為之諸項證述，與其在屏東縣調查站所供，始終相同，因認其在屏東縣調查站之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件是否成立犯罪所必要，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，說明劉淼松於屏東縣調查站之供述，得為證據，於法無違；上訴人等之上訴意旨（五）徒憑己見，任指原判決適用法則不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，俱屬違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十二日
Ａ