裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更(三)字第50號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度重上更(三)字第五０號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人吳建勛律師
張清雄 律師 游雪莉 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳世明 律師右上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一五六號中華民國九十年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五二六九號及八十九年度偵字第三九三號、七八八號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年，均緩刑肆年。
事實
一、丙○○為屏東縣枋寮鄉第十二屆鄉長（任期自民國八十三年三月一日起至八十七年三月一日止），甲○○為枋寮鄉公所建設課約僱人員（任期自八十三年七月九日起至八十七年三月二日止），二人有依台灣省政府頒布之台灣省建築管理規則之規定，以主持○○○鄉○道路鋪設工程之事務，均為依據法令從事公務之人員。緣 柯三坤 於八十一年間向 陳啟宗 購得坐落屏東縣○○鄉○○段一四七之六號地號土地（於八十四年八月三十日始登記在其弟 柯憲三 名下），該土地內未有臺灣省建築管理規則第四條所稱供公眾通行之現有巷道存在，且該土地未面臨道路，須經由毗鄰之丁○○所有坐○○○鄉○○段一四七之二五地號土地南側既成通路進出，因柯三坤在所購該內寮段一四七之六地號內蓋有食品工廠，為便利工廠之人車出入，遂向鄉長丙○○表示希望能在其工廠之人車出入徑上鋪設柏油，嗣於八十三年十一月間，丙○○獲知枋寮鄉公所將辦理人和村農寶路ＡＣ柏油舖設工程，乃利用主管此事務之便，明知公共工程鋪設柏油道路須在供公眾通行現有巷道上為之，而柯三坤所購上開一四七之六號土地內道路係專供私人之用，並非供公眾通行之巷道，竟違背上開規定，指示主管工程之承辦人甲○○規劃鋪設內寮段一四七之二五地號土地南側既成道路，並延伸至柯三坤所購上開一四七之六號土地內柯三坤廠房門口，共一百十公尺之柏油路面工程，惟該既成通路（指一四七之二五地號內通路）僅有六十八公尺，而為柯三坤鋪設私人道路四十二公尺（指一四七之六號內私人巷道），甲○○乃與之基於共同犯意聯絡，在工程平面圖及斷面圖（以下簡稱工程圖）上繪製Ｂ圖，設計寬四公尺、長一百十公尺（實際施工一百十二公尺）柏油路面，其後由久興營造有限公司以工程費新台幣（下同）十萬五千元得標施作，於八十四年二月二十七日完工，計圖利柯三坤鋪設柏油四十二公尺路段之工程費四萬零九十一元。
二、案經丁○○告發及法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均矢口否認有右開圖利犯行，被告丙○○辯稱：伊不認識柯三坤，因應鄉民代表 劉淼松 之陳情，為了便民而鋪設前開既成道路，伊帶甲○○至現場勘察時，沒有深入勘察僅在外圍向甲○○指示要鋪設這一條路（即內寮段一四七之二五號南側道路），是甲○○將工程圖劃至柯三坤工廠裡面，伊不知情云云。被告甲○○辯稱：伊係依鄉長丙○○之指示按現有路況規劃，伊未注意柯三坤工廠外有大門，延伸鋪到柯三坤之廠房門口，是伊之行政疏失，伊無圖利柯三坤之故意云云。
二、經查：
（一）本案施工道路經檢察官於八十七年四月十八日實地勘驗結果，該路自接往匏仔園之產業道路起，至柯三坤工廠大門（設有鐵門）止共計長六十八公尺（下簡稱前段道路），自工廠大門起至廠房門口與水泥地接壤止共計四十七公尺（下稱後段道路），合計為一百十五公尺，但依施工道路之設計圖，設計鋪設柏油之長度為一百十公尺（見卷附設計圖Ｂ部分），則此施工道路之鋪設柏油，有四十二公尺是鋪設在柯三坤私人工廠範圍內，有檢察官勘驗筆錄及現場所拍照片在卷可稽（見五二六九號偵查卷第七七至八一頁）。且本件工程係經省政府補助之小型零星工程，由省府核定工程名稱及經費後，再由屏東縣政府轉請相關鄉（鎮）公所執行一節，有屏東縣政府九十二年七月九日屏府民行字第０九二０一一二六九四號函一份在卷足憑（見本院上更㈡卷第四十二頁），而被告丙○○雖於八十三年十一月間即指示被告甲○○設計（見同上偵查卷第五十三頁），惟系爭工程實際係在八十四年一月六日才將預算圖送請臺灣省屏東縣政府備案，經屏東縣政府於同年月十一日以八四屏府民事字第三九五八號函同意後，才於八十四年一月十六日開始書面作業，而於同年月二十七日開工，迄八十四年三月一日施工完成而驗收完畢一節，此有屏東縣政府上開函件、系爭工程之簽呈○○○鄉○○○○村○○路道路ＡＣ工程竣工等報告各一份在卷足憑（見調查卷第四十七頁至第九十六頁）。是以，本件系爭道路確係於八十四年一月二十七日開始施作，於八十四年二月二十七日完工、同年三月一日驗收完畢使用無訛。
（二）被告丙○○在當選鄉長不久後，在某一宴會場合遇到證人柯三坤，柯三坤向丙○○表示希望其在前開道路鋪設柏油之事實，業據柯三坤於屏東縣調查站及本院更審前證述屬實（見調查卷二０、二一頁及本院更㈠卷第五七頁），而證人即鄉民代表劉淼松於屏東縣調查站調查時，亦否認有認識柯三坤，及向丙○○陳情在前開通路鋪設柏油之情事，且稱：伊知道本屆鄉長選舉柯三坤支持丙○○，可算是丙○○的樁腳等語（見調查卷第三十一頁、第三十二頁），雖證人劉淼松嗣於本院證稱：伊不認識柯三坤，只是聽說柯三坤是支持丙○○，因有人告訴伊想要鋪設柏油路，伊身為民意代表，基於服務選民，就答應透過省議員向省府爭取，該路本來就是有人在走，本件工程經費係伊爭取的等語（見本院更㈡卷第一五五頁、本院卷第九九頁），而與前述略有不同，惟證人劉淼松表示不識柯三坤及知柯三坤支持丙○○等情則始終如一，佐以證人劉淼松於調查中證稱：「八十三年底某日（確切日期記不得）我至鄉長室，正巧遇見鄉長丙○○與柯三坤在商談事情，鄉長丙○○見我進來，即向柯三坤表示，這個人情算給劉代表，...民國八十四年初，鄉長丙○○向我表示有幾件小型工程欠缺經費無法施工，問我向省議員 邱茂男 爭取之建設經費尚有無剩餘，我回答沒有問題，...丙○○於是要我將人和村農寶道路AC工程等案送進鄉公所，所以才依丙○○之意，將人和村農保路等工程案送枋寮鄉公所」等語，足認前開道路鋪設柏油工程，原係柯三坤向鄉長丙○○陳情，經丙○○首肯後，丙○○委請不知情鄉民代表劉淼松以向省方爭取之建設經費，用代表劉淼松名義向枋寮鄉公所提出申請已明，是以，被告丙○○辯稱不認識柯三坤，係經鄉民代表劉淼松之陳情而在前開道路鋪設柏油，其並無主導云云，應非實在。而上開施工道路之鋪設柏油，乃被告丙○○帶當時鄉公所之承辦人即被告甲○○前往指示鋪設，亦據被告甲○○自承在卷（見第七八八號偵查卷第六頁反面至第七頁、第五二六九號偵查卷第五三頁），則上開道路之鋪設柏油，確係出自被告丙○○之主意及指示，應無可疑。至證人劉淼松於調查站所為陳述，雖係審判外之陳述，但因與其在法院審理中所為證述不符，已如前述，且經比較其前後陳述時之外在環境及情況，先前陳述當時因被告未在現場，尚無來自他方外部干擾或施壓情形，亦未受到強暴、脅迫等不當外力之影響，是其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件是否成立犯罪所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據，附此說明。
（三）柯三坤係於八十一年間向陳啟宗購得屏東縣○○鄉○○段地號一四七之六土地，因準備轉賣，所以未辦理所有權移轉登記，嗣由其子 柯鴻裕 在該土地內開工廠，及因涉農地買賣，才於八十四年八月十九日登記在有自耕能力之柯憲三（柯三坤之弟）名下一節，業據證人柯三坤於本院前審到院證述明確（見本院上更㈡卷第一一七頁）。證人丁○○於本院中結證稱，伊所有內寮段一四七之二五號土地，與柯三坤所購內寮段一四七之六土地之間，二者高低不同，有明顯界線等語（見本院卷第九七、九八頁），又依告發人丁○○於八十四年十月十九日偵查中提出之現場照片所示（見偵查卷第二二、五八至六二頁），該鋪設之柏油道路係直達柯三坤土地所有之工廠車庫前，任何人均可知該路在一四七之六號土地內乃只通私人工廠而僅供該所有人使用，外人根本無法使用，且柯三坤土地與丁○○所有一四七之二五號土地南側通路即前段道路臨界處設有大門，目標非常清楚，一般人一望即知大門內土地為私人所有且僅供工廠所有人使用，外人不得使用，雖證人柯鴻裕、 王朝旗 於本院前審中均證稱：該工廠大門之鐵門係道路鋪設柏油後才裝置等情，縱然屬實，亦不影響大門內道路僅供該工廠之人使用，而非供公眾通行之客觀事實，況且，臺灣省政府於七十九年三月八日以七十九府法四字第一五五０三號令修正公布臺灣省建築管理規則第四條規定：本規則所稱現有巷道包括供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，‧前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之（見調查卷第三頁），而本件系爭道路並未經主管機關即屏東縣政府認定一節，乃有屏東縣政府八十六屏府建土字第七四三九七號函一份在卷可憑（見調查卷第五頁）。被告甲○○既係承辦人，負責該道路鋪設柏油工程之規範，自應親赴現場勘察，否則如何瞭解道路之寬、長，經費預計多少，以便與承包廠商議價，其對上情應知之甚詳，顯不可能誤認，參諸證人柯三坤於本院前審訊以：「何以當時鋪設柏油到你工廠門口﹖」亦供稱：「我也不知道，我因開工廠有把路圍起來，所以另外開一條路給人通行，現在工廠後面有人在養牛、有人在通行」等語（見本院上訴卷第六二頁），及於本院前審另供稱：工廠旁邊有一條側路可以通到後面等語（見九十一年十月四日筆錄），被告甲○○既親赴現場，竟未發現柯三坤已在大門旁邊另開新路供公眾通行，而不循該另開之新路規劃鋪設柏油，反捨該新路而越過大門延伸至柯三坤之廠房門口，而在柯三坤私人土地鋪設柏油長達四十二公尺，顯非行政上之疏失，且既圍有大門，應非屬供公眾通行之既成道路，僅供柯三坤工廠進出，被告等竟加以規劃，編列預算，鋪設柏油，損及政府財政支出，而使私人獲得不法利益，明顯違反臺灣省政府於七十九年三月八日以七十九府法四字第一五五０三號令修正公布臺灣省建築管理規則之規定，被告二人此舉自屬圖利明確，此外復有工程設計圖、契約書、驗收紀錄、土地登記簿謄本、相片等在卷可參，因此被告丙○○、甲○○二人上開所辯，應係推卸之詞，不足採信，事證已明，其犯行應可堪認定。
三、查被告丙○○係枋寮鄉鄉長，綜理主持鄉公所內各項業務，被告甲○○則為該鄉建設課約僱人員，負責執行道路鋪設工程業務，業據其二人供承在卷，其等均為依據法令從事公務之人員，有恪遵上級行政機關頒佈行政命令依法行政之職責，其等明知系爭道路並未依臺灣省政府於七十九年三月八日，以七十九府法四字第一五五０三號令修正公布臺灣省建築管理規則第四條之規定，由主管機關即屏東縣政府認定為供公眾通行之巷道，竟假借權力任意在柯三坤所購私人土地鋪設柏油而圖利柯三坤，致其獲有免於通行道路上鋪設柏油費用之私人不法利益，故核其二人之所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪（公訴人誤引第三款）。被告等於右揭圖利行為後，貪污治罪條例第六條第一項得併科新臺幣一百萬元以下罰金部分，已於八十五年十月二十三日修正公布提高三千萬元以下罰金，嗣又於九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定，經比較新舊法結果，應以八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用該有利於被告之舊法論科。被告丙○○、甲○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又該工程在上開丁○○之內寮段一四七之二五號土地南側道路即前段道路加上柯三坤工廠內之道路即後段道路鋪設之柏油全長一百十公尺，計支出十萬五千元；準此，被告二人圖利柯三坤所購土地道路鋪設柏油四十二公尺部分，換算其金額應為四萬零九十一元，被告二人上開圖利他人之行為，情節輕微，圖利他人之不法利益僅四萬零九十一元，應依八十五年十月二十三日修正前同條例第十一條第一項之規定，減輕其刑責。再八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之法定最低度刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，刑責至重，但被告二人行為時並無前科，而所圖之利益亦僅四萬零九十一元，犯罪情節至輕，縱已依修正前同條例第十一條第一項之規定減輕其刑至二分之一（變為法定刑最低刑度為二年六月以上有期徒刑，得併科新台幣五十萬以下罰金），若處以法定最低度刑，猶嫌過重，足以引起一般之同情，其犯罪情節顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，遞減輕其刑。
四、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○明知上開柯三坤所有之工廠未直接面臨道路，須經由丁○○所有○○○鄉○○段一四七之二五地號土地南側道路進出，被告二人為圖利柯三坤本人，竟於八十三年十一月初，利用上開鋪設農寶路柏油之工程之便，將上開丁○○所有之一四七之二五號土地南側道路鋪設柏油至柯三坤工廠大門（設有鐵門處），全長六十八公尺（即前開所稱之前段道路），圖利柯三坤六萬四千九百零四元，因認被告等亦涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪嫌云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。公訴人認被告二人有上開犯行係以：上○○○鄉○○段一四七之二五號土地所有人丁○○指稱該前段道路非屬既成道路，另證人陳啟宗證稱：該路只我一人在走等語，且該道路盡頭僅柯三坤之工廠，路旁一側為溝渠，一側為丁○○之土地，並無其他住戶，另枋寮鄉公所亦從未提供資料予縣政府以認定該路是否為既成巷道為主要論據。惟訊據被告等二人均堅決否認有上開犯行，辯稱：該前段道路為既成道路，所以依法可以鋪設柏油，伊等並無圖利之犯行等語。經查：依卷附被告甲○○於原審提出之本案系爭前段道路之現場圖示暨相片所示（見原審卷第一六二、一六三頁），前段道路路面與相鄰田地有七十公分至九十公分之落差，且相鄰田地係種植椰子樹，系爭前段道路則未種植任何作物，足見該前段道路早已存在且通行相當久之時間，客觀上足以使人認為係一既成之產業道路。證人柯三坤於原審及本院前審審理時證稱：該一四七之六號土地係伊於八十一年間向陳啟宗買，前手在該處養鰻魚，有卡車進出，當初伊係看到有既成道路才願意買下該土地，伊不知該既成道路係坐落在丁○○之一四七之二五號土地上，丁○○及農民割草養牛都有出入該路等語（見原審卷第一三五頁及本院上更㈠卷九十一年十月四日筆錄）。證人陳啟宗於原審及本院前審亦證稱：一四七之六號土地係伊賣給柯三坤的，該土地係伊向 鄭水波 買來，如果沒有路伊不會買，買時有約定包括這條路，旁邊農田農民割檳榔，捉魚放牛大家都在走這條路等語（見原審卷第一三六頁及本院上訴卷第八二頁）。證人 楊源福 於原審明確證稱：該路很早就有了，平時也有人在走等語（見原審卷第一三七頁），即一四七之二五號土地所有人告發人丁○○於檢察官偵查中亦供稱：該路原先就存在，且未禁止他人通行，該工廠車輛亦有從該條路進出等語（見偵字第五二六九號卷第
十五、十六頁）。另本院前審審理時，證人 潘魯證 稱：我所知平常都有人通行這條路等語；證人 劉萬四 證稱：我是住在村邊，我也是從那條路經過，我是要證明道路已通行二十五年以上了云云；證人 潘文和 證稱：我的土地在庄邊，我平常在養牛，一定要從這條路過，柯三坤購買土地時已有這條路，這條路在我很年輕時已經存在云云（均見本院上更㈠卷九十一年十月四日筆錄），亦足見系爭前段道路確有供公眾通行之事○○○鄉○○道，縱使其盡頭為他人之土地，但路旁為水渠，並長有雜草，復未禁止他人通行，則鄉人利用其割草、養牛、撈魚、通行等乃合理之舉，縱該道路他人通行使用之次數並非密集，被告等主觀上認定為既成道路，於法並無不合，因此證人陳啟宗於檢察官偵查中所稱：該路只我一人在走等語，顯與事實不符，另地主丁○○指稱該道路非既成道路，應係其個人主觀之見解，亦不符事實，至枋寮鄉公所雖未提供資料予縣政府以認定該前段道路是否為既成巷道，但不能以此推論該前段道路非既成道路，且該前段道路既係既成道路，未經縣政府認定為既成道路前，為便民鋪設柏油路面，僅係行政疏忽，難認有圖利之故意。又既成道路如因村○○鄉○○○○村○○○路不好走，請求鋪設柏油，鄉公所即可不經土地所有人之同意，可逕予鋪設，此情亦據證人枋寮鄉公所建設課長 柳文豐 於原審審理時及證人即枋寮鄉現任鄉長 吳照雄 於本院前審審理時證述屬實（見原審卷第七三頁及本院上更㈠卷九十二年一月十日筆錄），被告二人認定該前段道路為既成道路，因鄉民之請求，為方便鄉民通行之便，乃在其上鋪設柏油，並無圖利私人之故意，自難論以圖利罪責。至柯三坤在八十五年間委請律師提起確認通行權之訴，乃在系爭前段道路鋪設柏油之後，且係因丁○○主觀認為系爭道路非既成道路而起，不能因柯三坤於八十五間之通行權訴訟，遽謂柯三坤知悉系爭前段道路非既成道路，此外又乏其他確切之證據足證被告等有圖利之犯行，此部分被告等被訴犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部份與前開論罪部分具有單純一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
五、原審予以被告二人論罪科刑，固非無見；然查貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日修正公布施行，原判決此部分未及比較新舊法，自有未洽，被告丙○○、甲○○上訴否認犯罪，及檢察官上訴以原判決僅認定道路後半段（即大門至廠房門前）之鋪設道路有圖利不法情事，而未及全部一百十公尺道路為不當，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告二人均無前科，素行良好，犯罪情節尚屬輕微等情狀，爰各科處有期徒刑一年八月，並均依法宣告褫奪公權二年。又被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，其犯案迄今纏訟已有多年，經此偵審程序之教訓，應已足資警惕，諒無再犯之虞，本院認上開所科之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑四年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十一條第一項、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十九條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官曾逸誠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉淑華中華民國九十三年十二月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罰之。