裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第193號刑事判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第193號上訴人即被告乙○○
丙○○共同選任辯護人 陳佳瑤 律師
林盛煌 律師 陳筱屏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第1254號，中華民國92年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第4993號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分、丙○○持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。可發射子彈具有殺傷力之手槍壹支沒收。
丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；減為有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。可發射子彈具有殺傷力之手槍貳支沒收。
事實
一、乙○○與丙○○係兄弟關係，丙○○於民國（以下同）89年
2月23日前某日，未經許可單獨持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支及子彈3顆。89年2月23日凌晨2時30分至40分許，乙○○飲酒後（未達不能安全駕駛程度）駕駛車牌0000000號自用小客車，沿臺北市○○○路由西向東行駛，途經長安東路2段78號前，與車牌00-000號營業小客車因駕車迴轉細故發生爭執，因遭在長安東路67號金頻道酒店前排班之營業小客車多人包圍，乙○○駕駛之前開車輛車門遭人用腳踢凹，乙○○道歉後始得脫身離去，為此心有不甘，將上開自用小客車停放在距離約150公尺之長安東路、伊通街口，向適巡邏該處之交通員警報案後，遂以電話通知其兄丙○○攜帶上開槍枝、子彈前來該處，欲找該名營業小客車駕駛理論。嗣長安東路派出所警員 殷志宗 、 陳慶元 於凌晨3時1分接獲勤務中心通知，騎乘巡邏機車趕至現場，乙○○帶同警員至店門口找營業小客車駕駛理論，惟事後出面之司機與原先與其發生糾紛之人不同，警員則要乙○○前往警察局製作筆錄，乙○○則稱要先送其太太 楊鎔蔚 返家後再自行前往，警員殷志宗、陳慶元隨即返回警局待命等候。同日凌晨3時10分至15分許，丙○○將上開槍枝2支及子彈3顆放置隨身包包內，騎乘車牌000-000號白色重型機車攜往現場，待警員離去後，乙○○、丙○○隨即步行至金頻道酒店前營業小客車排班處，要求交出甫與乙○○發生爭執之營業小客車駕駛，因找不到該名營業小客車駕駛，乙○○用腳踹踢其中1輛營業小客車車身，在場某年籍姓名不詳之營業小客車駕駛見狀稱「年輕人你這樣會被打」等語，乙○○、丙○○聞言後大怒，丙○○竟另行起意，與乙○○共同基於恐嚇之犯意聯絡，由丙○○自隨身包包中拿出上開2支槍枝，將其中1支槍枝（內裝填子彈2顆）交付予乙○○使用，而與乙○○共同持有該槍彈，丙○○自己則手握另1支槍枝（內裝填子彈1顆），追躡該名營業小客車駕駛，該名營業小客車駕駛乃迅速駕車逃離，因被追之人上車快速駛離，適 鄭國萬 駕駛車牌00-000號營業小客車行經該處，誤遭被告乙○○、丙○○追逐，乙○○即往前開槍射擊1發，丙○○亦射擊1發，隨後乙○○追了十幾步後再開1槍，以此加害生命、身體之事，恐嚇該名營業小客車駕駛，致生危害安全（丙○○恐嚇部分經非常上訴由最高法院以96年度台非字第162號判決發回本院由另股審理中），其中1發子彈不慎擊中由鄭國萬所駕駛前揭營業小客車之右後側行李廂（毀損部分未據告訴）。之後，乙○○、丙○○因未能追擊該名營業小客車駕駛始離去，嗣經鄭國萬報警而查知上情，並於鄭國萬之營業小客車坐椅上扣得已擊發之彈頭1顆及當時在案發現場金頻道酒店工作之泊車小弟 呂政達 於長安東路2段65號前之停車格上發現而扣得已擊發之彈殼1顆。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠檢察官起訴書所引用之證據方法，即證人呂政達、鄭國萬、
甲○○之證詞、照片6張及刑事警察局鑑驗通知書，被告之辯護人於原審對之證據能力稱「沒有意見」（見原審卷第27頁），被告亦僅對於證明力有爭執，而未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌該等證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。雖被告之辯護人於本院前審準備程序、92年11月14日審理程序及本院就該等證據之證據能力重為爭執（見上訴卷第27頁、第57頁、本院卷第148頁反面），然參酌被告及其辯護人於本院前審93年2月13日審理期日對之證據能力復均表示「沒有」意見（見上訴卷第124頁），及基於訴訟程序安定性、確實性之要求，既已於原審，不爭執證據能力，視為同意將之作為證據，而此同意之意思表示又無何瑕疵可言，自不容其等嗣後又將此同意撤回，而任意否定該證據之證據能力，縱然嗣後再請求詰問，亦僅能就證明力有所爭執而已，是檢察官起訴所引自得作為證據。
㈡按案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察
官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以『真人列隊指認』方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（最高法院95年台上字第3954號判決參照）。查本件證人呂政達之指認程序，警方係以被告之照片或單一被告供證人指證（見偵查卷第21至22頁、第52頁），而證人鄭國萬係以被告之衣著及身材指認，臉孔係以後視鏡查看，未明顯查看其面孔長相（見偵查卷第16頁反面、第68頁），均非以列隊選擇性方式為指認，而係以單一方式為指認，此種指認方式實屬誘導，易使證人誤認照片上之人即為嫌犯，以符合警方所期待之對象，是以上開指認所得之證據，不能作為認定事實之依據。至被告2人於本院聲請調閱證人呂政達、鄭國萬、甲○○警詢錄音帶、錄影帶，為明本件指認程序（見上更（一）卷第62至63頁），經函調結果已無資料可供查閱（見同上卷第66頁），附此敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○矢口否認有持有槍枝、子彈及開槍射擊之行為，被告乙○○辯稱：當天僅發生車輛毀損事件，並非槍擊案，也是我自己報警，我們兄弟就到派出所作筆錄，後來發生之事與我們無關云云。被告丙○○辯稱：當天係受乙○○通知到場，稱車子被踢一腳，我即與弟弟一同到現場，後與警察一起去派出所，並未攜帶槍枝、子彈云云。經查：
(一)89年2月23日凌晨2時30分至40分許，乙○○駕駛ＣＪ─5668號自用小客車行經長安東路2段78號前，因車輛迴轉問題與
1部營業小客車發生衝突，當時有多位在金頻道酒店前排班之營業小客車駕駛上前理論，乙○○道歉後，營業小客車駕駛請其離開，乙○○將上開自用小客車往前開約150公尺，在長安東路、伊通街口停下撥打行動電話報案，並找來其兄丙○○、弟丁○○前來助陣，嗣警員殷志宗、陳慶元接獲勤務中心通知，騎乘巡邏機車趕至現場，乙○○帶同警員至店門口找營業小客車駕駛理論，惟事後出來之司機與原先與其發生糾紛之人不同，警員則要乙○○前往警察局製作筆錄，乙○○則稱要先送其太太楊鎔蔚返家後再自行前往，警員殷志宗、陳慶元隨即返回警局待命等候，業據被告乙○○自承在卷（見偵查卷第7頁反面、第57頁反面）。詎警員離去後，乙○○心有未甘，帶著丙○○再至營業小客車排班處欲找出原先發生爭執之營業小客車駕駛，但因找不到，乙○○遂用腳踹其中1部營業小客車車身，1位營業小客車駕駛說「你這樣會被人打」等語，乙○○、丙○○聽到後即追著該名營業小客車駕駛，丙○○並從隨身包包中拿出1支黑色短槍交給乙○○，自己手上亦拿1支黑色短槍，因被追之人上車快速駛離，適鄭國萬駕駛車牌000000號營業小客車行經該處，誤遭被告乙○○、丙○○追逐，乙○○即往前開槍射擊1發，丙○○亦射擊1發，隨後乙○○追了十幾步後再開1槍，開槍時間在3時10分至15分左右，嗣後在長安東路2段65號前之停車格拾獲1顆彈殼等情，迭據證人即當時在案發現場金頻道酒店工作之泊車小弟呂政達於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳（見偵查卷第17至19頁反面、第51至53頁、上訴卷第129頁、第131頁）。又鄭國萬駕駛車牌000000號營業小客車於當日凌晨3時15分行經長安東路、伊通街口，看到2、3人在押1人，好像在吵架，之後自後視鏡看到兩名男子用跑的在後追逐，即趕快把車開走，行駛約10公尺，聽到槍聲，更加速駛離，至松江路時由後視鏡已不見追來始停車查看，發現右後側行李廂遭子彈射擊乙節，亦經證人鄭國萬於警詢、偵查、原審及本院前審審理時證述明確（見偵查卷第15至16頁、第68頁、原審卷第65頁、第67至70頁、第72頁、上訴卷第133頁）；復有MN-882車輛受槍擊之照片6張在卷可稽（見偵查卷第26至28頁）。而證人鄭國萬於警詢中陳稱：在後追逐的兩名男子，一名身穿白色上衣、身材稍微肥胖，另一名身穿深色上衣，身材較瘦，身穿白色上衣之男子離我的小客車較近（見偵查卷第16頁）；參酌證人呂政達證述：白色重型機車駕駛拿了1把槍交給駕駛CJ-5668號積駕車之人，駕駛積駕車之人開了1槍，重型機車駕駛亦開了1槍，隨後駕駛積駕車之人又追了十幾步又開了1槍，開完槍後，槍即由重型機車駕駛收回，駕駛積駕車之人理平頭、著白色上衣、胖胖的，重型機車駕駛類似西裝頭、著全套深色休閒服等情（見偵查卷第17頁反面至18頁），及被告乙○○亦自承當日其駕駛車號00-0000號車輛，且被告乙○○、丙○○2人當日至警局製作筆錄時，身上所著衣物，確為乙○○白衣深色褲，丙○○全身深色衣褲，顯見證人呂政達與鄭國萬所指當日追逐MN-882號營業小客車，並開槍之人，確為被告2人無誤。並有自鄭國萬駕駛之MN-882號營業小客車上扣得之彈頭1枚，及於長安東路2段65號前停車格地下發現之彈殼1枚扣案足佐。則被告乙○○駕車與H4-417號營業小客車因細故發生爭紛，夥同其兄弟槍擊洩憤，應可認定。至證人呂政達於警詢中雖證述被告乙○○係著短袖白色上衣，似與乙○○當日係著長袖白色上衣不相符合（見偵查卷第18頁、第21頁），然此或因事發突然，且當時現場火爆，證人呂政達記憶稍有錯誤之故，然其對於駕駛積駕車之人著白色上衣並開槍一事證述清晰明確，是不得僅因證人呂政達誤記上衣之長短袖，即謂其證言全然不可採。又被告等人於本院聲請勘驗其身高，欲證明證人呂政達對其2人身高之描述有誤云云（見上更（一）卷第40頁反面），然被告2人斯時並未立定在一處，而係處於移動或追逐之狀態中，於此情形下，能否正確描述出其等正確身高，即有可疑，縱事實上證人呂政達將被告2人身高說錯，亦無礙被告2人確為本件犯行之認定，併此敘明。
(二)被告乙○○自承於89年2月23日凌晨2時30分至40分許，其駕駛CJ-5668號自用小客車行經長安東路2段78號前與H4-417號營業小客車駕駛發生爭執，車門遭該營業小客車駕駛踢凹，並遭多位排班之營業小客車駕駛包圍，經道歉後始得離去等語；被告丙○○亦供承係經被告乙○○通知發生車禍始到場一詞（見偵查卷第7頁反面、上訴卷第26頁、第153頁、上更
（一）卷第61頁），均核與證人呂政達上開證詞相同。而衡諸常情，在深夜之營業小客車排班處，若非有爭執發生，不可能毫無緣由即發生槍擊事件，且本案中車損糾紛，依中山分局勤指中心記載，報案時間及勤務指揮中心通報時間89年
2月23日凌晨3時1分；而第2次報案（槍擊案件）時間及勤指中心通報時間為89年2月23日凌晨3時17分，有臺北市政府警察局中山分局93年1月2日北縣警中分督字第09266491800號函附卷足憑（見上訴卷第96至97頁）。另警員殷志宗於本院前審證稱：槍擊案件是同一個地方的附近，在長安東路、伊通街口的附近（見上訴卷第80頁）。足見槍擊時間、地點均與被告車損糾紛之時間、地點緊接關聯，又被告乙○○與營業小客車發生爭執後，遭營業小客車駕駛多人包圍，經道歉後始得脫身，之後雖即報警處理，惟警員殷志宗、陳慶元到場時，原先包圍乙○○之營業小客車駕駛等多已散去，被告乙○○帶同警員至店門口找原先與其糾紛（踢凹其車門）之營業小客車駕駛理論，惟事後出來之司機與原先糾紛者不同，警員僅要其前往警局製作筆錄而已，據被告乙○○於本院前審供稱：「...司機下車後用腳踢車門凹陷，是用腳揣我左後方的車門，司機是一個年輕人，我當時並沒有下車，所以我只有記到車號，這是事實，然後我就打電話叫我哥哥被告丙○○、我弟弟丁○○到現場」（見上訴卷第153頁），則其內心之憤怒可想而知。再原先發生爭執之營業小客車駕駛等多已散去，警員於是要被告前往警局報案後亦返回警局等候，警員離去後，被告等人卻再度至營業自小客車排班處，欲找出原與其發生糾紛之營業小客車駕駛，此時於酒店前排班之營業小客車仍甚多，以被告等人之人數實無法以之相比，足見被告等人應係有把握再發生爭執時得以壓制營業小客車駕駛多人不致發生遭包圍無法脫困之情形。再參以證人呂政達於本院前審證稱：我當時是看到被告開3槍，是有聽到3聲的槍聲等語（見上訴卷第134頁）。由上開說明相互勾稽以觀，堪認證人呂政達於警詢及偵查中證稱被告乙○○以行動電話通知被告丙○○到場，並至營業小客車排班處找原先發生爭執之營業小客車駕駛理論，因找不到人且被告乙○○用腳踢其中1輛營業小客車車身，遭某位營業小客車駕駛稱「年輕人你這樣會被打」等語，乙○○、丙○○聞言後大怒，由丙○○自隨身包包中拿出上開2支槍枝，1支槍枝交付予乙○○（內裝2顆子彈），2人共同持有此1支槍枝及子彈2顆，丙○○自己則手握另1支槍枝（內裝有1顆子彈），追躡該名營業小客車駕駛，並開槍射擊等情為真實可採，乙○○、丙○○共同以此加害生命、身體之事，恐嚇該名營業小客車駕駛，致生危害安全（丙○○恐嚇部分，經最高法院駁回上訴確定，復經非常上訴撤銷發回本院另為審理，惟非本件審理範圍），亦甚明確。
(三)案發後臺北市政府警察局中山分局於案發當日中午12時20分許，前往被告等位於臺北市○○○路○段○○號5F之住處搜索，並未查獲任何槍彈，有搜索扣押筆錄在卷可參（見偵查卷第5頁）。惟於鄭國萬之營業小客車座椅上扣得已擊發之彈頭1顆及當時在案發現場金頻道酒店工作之泊車小弟呂政達於長安東路2段65號前之停車格上扣得已擊發之彈殼1顆，業據證人鄭國萬、呂政達證實，並有扣案彈頭、彈殼足佐，已如前述。扣案彈頭、彈殼經送鑑定結果：彈頭係制式已擊發口徑9mm銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線（2條已嚴重磨損），彈殼係制式已擊發口徑9mm彈殼，彈底標記為「ＦＣＬＵＧＥＲ９ＭＭ」，且分係已擊發之彈頭與彈殼，除可與涉案槍枝之試射彈頭及彈殼分別比對並判定是否為涉案槍枝所擊發（包括彈頭及彈殼）外，並無法單就現存之彈頭、彈殼，逕為認定其是否原屬同1子彈之彈頭與彈殼；而只要可裝填、擊發口徑9mm制式子彈之槍枝，均屬適合擊發上述彈頭、彈殼之槍枝，上述彈頭、彈殼並不限於制式手槍所擊發，另上述彈頭、彈殼是否為同1槍枝所擊發，需與涉案槍試射彈殼、彈頭比對才能確定，有內政部警政署刑事警察局89年3月3日刑鑑字第23902號鑑驗通知書、92年10月15日刑鑑字第0920192601號函、96年3月12日刑鑑字第0960027751號函在卷可稽（見偵查卷第47頁、上訴卷第41頁、上更（一）卷第31頁）。而本案並未扣得槍枝，是無法判定扣案彈頭與彈殼是否為同1支槍枝所擊發，亦無法認定係屬同1顆子彈之彈頭與彈殼。本件雖未扣得槍枝，且由證人呂政達僅證述所看到之2支槍枝係黑色短枝，無法得知該2支槍枝之型式，然由該2支槍枝可擊發口徑9mm之制式子彈，並造成鄭國萬之營業小客車右後側行李廂有穿孔之痕跡，足見該2枝槍枝具有殺傷力，雖無法遽認係槍砲彈藥刀械管制條例第7條至第10條之制式槍枝，惟應符合槍砲彈藥刀械管制條例第11條所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，洵堪認定。再遭槍擊之MN-882營業小客車，進彈孔位於車尾保險桿上方數公分處，貫穿至車內，穿透後座椅下緣，並擊中前座儀表板，彈道幾與地面平行，且約與大腿同高（見偵查卷第26至28頁），以證人鄭國萬所述，被告等係持槍在車後追逐，則依射擊態樣觀之，人在移動或跑步時，並非一定會朝地面射擊，且跑步時槍亦會跟著動，故產生彈道幾與地面平行之型態，亦難謂違反常理。若謂彈道平行，與被告2人當時追逐或站姿不符，即排除被告2人涉案，則以本案彈道觀之，豈非只有與大腿同高之人，或蹲下之人，才可能涉及本件槍擊案，而當時現場應可排除有與大腿同高之人，且本件並非雙方你來我往進行槍戰往返，何以需要蹲下似為躲避對方攻擊之姿勢，故應認前述跑步時，手裡持槍亦會跟隨震動，因而導致本件彈道結果，較為可能。故被告2人於本院聲請鑑定MN-882號營業小客車各進彈孔所形成之彈道線云云（見上更（一）卷第41頁），並無必要，附此敘明。
(四)證人呂政達雖於原審時雖翻異前詞稱：伊並未親眼看到本件槍擊案件之發生，係伊剛從廁所下來時，對面馬路之泊車小弟過來跟伊說的，伊在3樓不確定有無聽到槍聲，及伊未在路邊停車格撿到彈殼，在長安東路及伊通街口有個郵局，從伊店裡3樓是看不到的云云（見原審卷第118頁、第120頁、第122至123頁、第128頁）。惟證人呂政達於警詢、偵查中均證述目擊全部槍擊事件發生之過程，並未述及係聽聞他人轉告知之情形，且證人呂政達於偵查中已陳稱：伊所陳述均為實在，但擔心被告來店裡找麻煩，事後有陌生人到店內探聽當天泊車者是何人，請求將作證資料保密等語（見偵查卷第53頁），且於原審審理時經檢察官要求命被告暫退庭後詰問：是不是有出庭作證後的人身安全顧忌，證人呂政達更證述「是」一詞（見原審卷第133頁），於本院前審復再度證稱：「製作警詢筆錄至今已經4年多了，但我回答都是按照我的自由意識講的，我將我看到的事情，據實的跟警察陳述，且警察有跟我保證說不會跟被告對質、見面，但今天被告在庭，所以我心理會很害怕，怕會受到報復。」、「我在警訊的陳述都是實在，我有看到開搶的人，當時警察有拿被告乙○○、丙○○的照片給我指認，是被告丙○○騎機車到案發現場，我是從穿著指認被告的，當時這二個人都沒有再換過衣服。」、「我上次作證以後，警察就沒有再找過我，因為我到法院作證的時候，有看到被告2人，我心理非常害怕，被告是沒有對我怎樣，但我還是非常害怕。」、「我當時是在1樓看到被告開槍，我才趕快爬到3樓的。」、「我是在67號（似為65號之誤，應以距案發時間較近、記憶較清晰時警詢所陳時間為據）前路邊停車格旁邊水溝的地上撿到彈殼，因為警察有來問，是否有撿到彈殼？我說沒有，我說是我泊車的，警察就要我跟他一起找看有無彈殼，是我與警察一起看到彈殼的，是警察要我檢起來的，我撿到彈殼的時候就馬上交給警察。」等語（見上訴卷第129至131頁）。顯見證人呂政達於原審時係因害怕危及其自身安全，且因心理恐懼而不得不變更其警詢及偵查中之證詞，其嗣後或稱係聽對面泊車小弟所講，或稱與泊車小弟「 小何 」共同目擊云云（見原審卷第132頁、上訴卷第130頁），經本院傳喚綽號「小何」之人證 何清池 到庭證述結果， 伊確 曾於長安東路2段佰爵酒店工作，惟早於本件案發前已離職，未見本件槍擊過程，亦不認識證人呂政達等語（見上更（一）卷第150至151頁），則證人呂政達基於心理害怕之故，拉人作伴，謊稱有共同目擊之人或聽他人轉述，其意均在壯膽，怕自己1人作證所承擔之責任太大，故嗣後為上開迴護被告2人之證詞，其心情可以理解。是應以其於警詢及偵查中所指較為可採。又證人呂政達是在1樓看到槍擊事件，方才跑到3樓，已如前述，是亦無被告所稱證人呂政達未目擊槍擊情形，故被告聲請履勘犯罪現場（見同上卷第41頁），並無必要。又證人鄭國萬雖一度證述不記得追逐之人（見原審卷第67頁），惟其於警詢已證述明確如前，於原審亦稱警詢係據實陳述（見原審卷第72頁），且於本院前審亦復述警詢中所陳（見上訴卷第133頁），此外，鄭國萬之營業小客車坐椅確被槍擊，並於鄭國萬之營業小客車坐椅上扣得已擊發之彈頭1顆，有照片及該彈頭1顆可據，足認其於警詢、偵查及本院前審中之證詞較為可採，是自不能以證人鄭國萬於原審時無法確實指認被告2人即認被告2人無持槍射擊之行為。
(五)被告2人辯稱槍擊發生之時，已隨同警員至派出所云云。雖原審曾函調臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所大門監視錄影帶，經該局函覆89年2月23日凌晨2時55分至4時於長安東路派出所大門口之監視器只提供監視並無錄影，故無監視錄影帶可調閱等語，有卷附該局92年2月12日北市警中分刑字第09260564700號函可考（見原審卷第34頁）。惟據證人呂政達於警詢中所證：開槍時間為23日凌晨3時10分至15分左右（見偵查卷第18頁），與臺北市政府警察局中山分局93年1月2日北縣警中分督字第09266491800號函稱：中山分局勤指中心記載，第2次報案（槍擊案件）時間及勤指中心通報時間為89年2月23日凌晨3時17分堪稱吻合（見上訴卷第97頁），足認槍擊時間應在3時10分至15分許無誤。另證人即89年2月23日凌晨於金頻道酒店排班之營業小客車駕駛甲○○，固於原審證述在伊通街巷子口轉彎處排班時，曾發生遭人將手機搶走之事，並稱伊從新店回來時最後1次看錶是在新店，時間2時10分，從新店回來到排班大概不到20分鐘，在巷子口停下來不到1分鐘就打電話，被搶時間距離打電話時間不到1分鐘，倒車時間不到1分鐘，繞過公園到松江路大約2、3分鐘，在松江路口停下至離開報案時間約10分鐘，從松江路到警局大概3分鐘云云（見原審卷第108至109頁、第115頁）；而辯護人亦為被告等辯稱：甲○○開車到松江路之時間應在2時35分至40分之間，在松江路口時即已有排班之其他計程車司機跟他說那邊有事情發生，足見槍擊案之發生時間應在2時40分之前，被告乙○○於該時段之後與排班計程車發生糾葛，是被告2人與槍擊案無關云云（見上訴卷第159頁）。惟證人甲○○於警詢時陳述：於凌晨2時55分返回長安東路2段排班時，即有名男子報警稱與H4-417號排班計程車發生糾紛，並遭該部營小客車駕駛毀損車門，然經警方到場處理時，我告知警方H4-417號營業小客車約同時返回長安東路2段之排班地點等語（見偵查卷第9頁反面）。
則依證人甲○○之上開證詞可知，甲○○係於凌晨2時55分始返回金頻道KTV酒店排班，並非如其於原審所證述最後1次看錶在新店，時間為2時10分，回到酒店不到20分鐘。又甲○○返回酒店之時尚未發生槍擊案，當日凌晨2時55分許猶為員警到場處理被告乙○○指稱遭營業小客車毀損其車輛案件之時間，嗣後警員離去始發生手機被搶及追逐情事，故以其於警詢之陳述推算，槍擊案發生之時間應在凌晨3時之後，與證人鄭國萬證述凌晨3時15分發生駕駛之車輛遭人開槍射擊之情節一致（見偵查卷第15頁反面），是證人甲○○於原審時所陳顯非足採。又被告乙○○、丙○○等人係自行前往警局，非隨同趕至現場處理警員殷志宗、陳慶元2人一起返回警局製作筆錄，除據警員殷志宗證述在卷（見上訴卷第81頁），亦為被告2人所是認（見偵查卷第8頁、第58頁反面）。而據警員殷志宗證述：伊等至現場時，見到被告乙○○有喝酒，說車子被踹非常生氣要報案，伊就要被告乙○○直接到派出所報案，之後伊等便回派出所待命，並於派出所內等待一段時間，後又接獲勤務中心通知說有槍擊案件，伊等又去了現場一趟，伊接到第2通勤務中心電話的時候，被告2人還沒有到派出所報案（見上訴卷第79頁）；及警員陳慶元證述：在第二次接到槍擊案件電話之前，在出勤之前，我是沒有看到被告2人等語（見上訴卷第84頁）。足見被告等辯稱槍擊發生時渠等2人已在長安東路派出所內云云，顯非真實。至證人丁○○於本院到庭證述其兄乙○○打電話要伊到現場，因當時在睡覺，不曉得時間點。伊和丙○○騎機車跟在乙○○車後到派出所云云。惟上揭爭執點即 賴氏 兄弟何時到警局，既不知時間，其證言，自無何採酌之價值。
(六)被告乙○○雖辯稱有先送太太楊鎔蔚返家後，再前往警局製作筆錄，而證人楊鎔蔚於原審曾證述：伊回到家的時間是2點50幾分，被計程車司機包圍的時間大概是2點半、2點35左右，因鑰匙在被告乙○○處，所以就按電鈴，是伊公公即證人 賴鵬光 開門，並詢問晚回原因，經伊告知車損糾紛情形後，賴鵬光就換完衣服出去了，當時伊進去房間看小孩，聽到開門出去的聲音，看到大廳上的時間是3點云云（見原審卷第47頁、第49頁）。證人賴鵬光於原審中亦證述：伊聽聞楊鎔蔚所述之情形，即到派出所去，從家裡出發時間不到3點，到派出所大概5分鐘，3點5分就到派出所，所內3個兒子坐在那邊等，等了半個小時，有個警察上來說你兒子有開槍，叫我要交1個出來，沒有的話就3個都要送，然後1個警察來聞我兒子的手，說有開槍就有火藥味，我說那送去鑑定，他聞了之後，說沒有火藥味不用鑑定，我就陪著我兒子到分局去，到分局大約10點多云云（見原審卷第54至55頁）。惟據前述臺北市政府警察局中山分局93年1月2日函所載：①本案（車損糾紛）依中山分局勤指中心記載，報案時間及勤務指揮中心通報時間89年2月23日3時1分。②依中山分局勤指中心記載，長安東路派出所警員殷志宗、陳慶元擔服巡邏勤務乘騎機車「第一次」到達現場時間為89年2月23日3時5分（見上訴卷第96至97頁）。警員殷志宗復證述：89年2月23日我與證人陳慶元是擔任凌晨3點到6點的巡邏勤務，當時我與陳慶元是在長安東路派出所待命，然後是約在凌晨3點左右接到勤務中心的通報，說有車損糾紛，我與陳慶元就騎機車到達現場，案發現場到金頻道酒店約3到5分鐘的時間，我們是在3點出勤勤務，約3點多才會出去（見上訴卷第79頁）；警員陳慶元亦為相同證述（見上訴卷第83頁）。則依上開出勤時間之供述與紀錄，顯與證人楊鎔蔚所證稱之返家時間，及證人賴鵬光所證稱其3點5分已到達警局等詞矛盾。又參酌前述證人殷志宗與陳慶元證稱接到第2通電話出勤前，被告2人尚未至派出所，及勤指中心記載第2次報案時間及通報時間為89年2月23日3時17分等情，則既被告2人於警員殷志宗、陳慶元凌晨3時17分接獲勤務中心第2次報案，趕往處理槍擊案件前，尚未至警局，證人賴鵬光又如何能於3點5分在警局5樓見到被告2人？是證人楊鎔蔚、賴鵬光之證述，顯與事實不符，自不得採為被告有利之證據。
(七)按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例參照）。又刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對被害人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背（最高法院96年台上字第5003號判決參照）。本案雖未扣得槍枝，是無法判定扣案彈頭與彈殼是否為同1支槍枝所擊發，亦無法認定係屬同1顆子彈之彈頭與彈殼，又雖未扣得槍枝，僅由證人呂政達證述看到2支槍枝係黑色短枝，尚無法得知該2支槍枝之型式，然本件依目擊證人呂政達所證槍枝係被告丙○○交付乙○○，兩人各持槍枝1枝射擊，且被告丙○○射擊1發，乙○○射擊兩發，並有扣案之彈頭、彈殼足佐，足證被告丙○○係於89年2月23日之前某日，未經許可單獨持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支及子彈3顆。而丙○○未經許可持有槍、彈，於案發當日始攜帶到場，自隨身包包中拿出上開
2支槍枝，將其中1支槍枝內裝填子彈2顆交付予乙○○使用，於此1支槍枝及2顆子彈繼續持有中，而與乙○○共同持有該槍彈，丙○○自己則手握另1支槍枝內裝填子彈1顆，追躡該名營業小客車駕駛並分別射擊等情，堪以認定。至被告乙○○與丙○○所共同持有之槍彈僅丙○○到現場所交付之其中1支槍枝內裝填子彈2顆至明。雖被告乙○○知悉丙○○未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支及子彈3顆，並會使用槍枝，惟知悉或會使用槍枝並非等同共同持有，此外亦無任何積極證據證明2人於案發前即共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支及子彈3顆，自不得論2人自始共同持有，併予敘明。
(八)綜上所述，本件事證已臻明確，被告等犯行均堪予認定，應予依法論科。至被告於本院聲請傳喚證人呂政達、甲○○、鄭國萬（見上更（一）卷第61頁），衡諸該等人證均於原審或本院前審證述明確，且均經辯護人詰問在卷，而待證事實已臻明瞭無再調查之必要，故不再傳訊。另聲請向台北市政府警察局中山分局長安東路派出所，調本件證人鄭國萬及呂政達之偵訊錄音帶，經該分局函覆，因納莉颱風來襲，該等錄音帶悉遭泥水淹沒致不堪使用而無法提供，有該分局97年6月4日北市警中分刑字第09731952700號函覆本院卷可稽（見上更（二）卷第41頁），雖無是項資料可參，但不影響本件事實之認定，附此敘明。
三、論罪科刑部分：
(一)法律變更之比較適用：⑴被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修
正公布，而於94年1月28日施行，就未經許可持有具殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝之行為，修正施行前之第11條第4項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，修正後（新法）已刪除第11條之規定，並改於第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7,000,000元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，新法所定刑度顯較舊法為重，依刑法第2條第1項後段，自應適用修正前同條例第11條第4項之規定論處。至未經許可持有子彈部分並未修正，即不生新、舊法比較適用之問題，自應逕依該條例第12條第4項之規定處斷。⑵被告乙○○行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦於95年
7月1日修正公布施行，於新法修正施行後，牽連犯之規定已刪除，被告乙○○所為持有槍彈犯行及恐嚇犯行，即須分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告乙○○較為不利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時且較有利於被告乙○○之法律，即修正前刑法第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。
⑶被告乙○○行為後，刑法第305條法條固未修正，其法定刑
罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新台幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7月1日修正施行，罰金最低額亦提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，因而以修正前之規定較有利於被告乙○○。
⑷刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯（最高法院96年度台上字第3773號判決參照）。被告2人既係直接從事構成犯罪事實之行為，自有新舊法比較之適用，而以修正後刑法第28條之規定較有利於被告。但依下列⑸之說明，應適用修正前刑法第28條之規定。
⑸本次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未
遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經綜觀比較上述條文修正前、後之結果（除未經許可持有子彈部分不涉及新舊法之比較外），依新刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並未較有利於被告2人，自應適用被告2人行為時即修正前之相關規定論處。至上述應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判決意旨參照），是後述易服勞役折算標準之法律變更，自不在前述綜合比較適用之範圍內，附此敘明。
⑹被告2人行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰
提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告2人行為時之易服勞役折算標準，本亦應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月
1日修正公布施行之刑法第42條第3、5項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法，修正後之易服勞役折算標準固較有利於被告2人，但其勞役期限，則以修正前之規定較為有利，自應依刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於被告2人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判決參照）。本院認以被告2人罰金部分，如易服勞役，以新台幣3000元折算1日較為適當，故此部分應以修正後易服勞役之折算標準較有利於被告2人。
(二)核被告乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第305條恐嚇致生危害安全罪。被告丙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項。檢察官起訴就被告2人持有槍枝部分雖認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪嫌，惟本件並未扣得槍枝，無法得知被告2人持有之2支槍枝之型式，然由該2支槍枝可擊發口徑9mm制式子彈，並造成鄭國萬之營業小客車右後側行李廂有穿孔之痕跡，足見該2枝槍枝具有殺傷力，雖無法遽認係槍砲彈藥刀械管制條例第7條至第10條之槍枝，惟應符合修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，是本院在事實同一性之範圍內，爰就此部分變更起訴法條。又檢察官起訴書已述及被告乙○○持槍射擊之犯罪事實，所犯法條固未論及刑法第305條部分，然業經蒞庭檢察官到庭補充陳述，附此敘明。本件被告丙○○案發前即未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支及子彈3顆，於案發當日始攜帶到場，自隨身包包中拿出上開2支槍枝，將其中1支槍枝內裝填子彈2顆交付予乙○○使用，而與乙○○共同持有該槍彈，丙○○自己則手握另1支槍枝內裝填子彈1顆，追躡該名營業小客車駕駛並分別射擊，則被告乙○○與丙○○共同持有之槍彈，僅丙○○至現場所交付之其中1支槍枝內裝填子彈2顆，是被告2人就持有該可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有具殺傷力子彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○以一持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支、制式子彈3顆，被告乙○○以一持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支、制式子彈2顆（此部份與被告丙○○共同持有），而觸犯未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪之二罪名，為想像競合犯，均應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。再按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪；至其持有之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年台上字第1035號判決參照）。被告乙○○自被告丙○○取得槍彈後，始即意圖開槍恐嚇，後果以之犯該罪，兩罪間應屬牽連關係，應從較重之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、原審以被告2人事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告2人共同持有之槍彈，僅丙○○至現場所交付之其中1支槍枝內裝填子彈2顆，原審認被告乙○○與丙○○共同持有該2支槍枝與子彈，事實認定不無違誤。㈡被告2人持有且供作案用之可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支，雖未扣案，惟屬違禁物，亦無證據證明已滅失，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，原審未諭知沒收，顯有違誤。㈢原審僅泛言證人楊鎔蔚為被告乙○○之妻子，另一證人賴鵬光為被告乙○○、丙○○之父親，遽而捨棄渠等對被告有利之證述，而未於理由中詳述不予採納之理由及其依據，實屬可議。㈣被告丙○○接獲電話，趕至現場時，警員尚在現場，原審認被告乙○○於警員離去後才打電話叫丙○○、丁○○兄弟2人到場，事實認定，不無違誤。㈤被告行為後，槍砲刀械管制條例及刑法均經修正，原審未及比較適用，亦有未合。被告2人提起上訴否認犯行，雖無可採，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌槍砲、彈藥均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告2人無故持有上開槍彈，未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，但因細故受到挑釁而惹起本件爭端，事出意外，幸未造成傷亡，及其等品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有槍彈之情節輕重不同、乙○○觸犯本件所受之刺激，2人犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。
五、被告乙○○、丙○○持有且供犯罪用之可發射子彈具有殺傷力之槍枝2支，雖未扣案，惟屬違禁物，亦無證據證明已滅失，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至於子彈3顆已擊發，彈頭及彈殼（扣案之彈頭及彈殼各1顆），已失其違禁物之性質，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項、第
11條前段、第42條第3項、第55條、修正前刑法第28條、第38條第1項第1款、第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年7月9日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年7月9日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。