裁判字號：最高法院96年台非字第162號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決九十六年度台非字第一六二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年二月二十七日第二審確定判決（九十二年度上訴字第三一五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九九三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○恐嚇危害安全部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「一、按審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件原判決於理由三論罪部分記載：本件並未扣得槍枝，證人 呂政達 僅證述所看到之二支槍枝係黑色短枝，均無法得知被告等二人持有之二支槍枝之型式，然由該二支槍枝可擊發口徑九ＭＭ制式子彈，並造成 鄭國萬 之營業小客車右後側行李廂有穿孔之痕跡，足見該二支槍枝具有殺傷力云云。惟查，全卷僅扣得已擊發之彈殼、彈頭各一，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，似亦只能證明僅有一支可擊發九ＭＭ制式子彈之槍枝，而無法單就現存之彈頭與彈殼，逕為認定其是否原屬同一子彈之彈頭與彈殼。有該局民國八十九年三月三日刑鑑字第二三九０二號鑑驗通知書及九十二年十月十五日刑鑑字第０九二０一九二六０一號函在卷是按（見偵查卷第四七頁及原審卷第四一頁）。本件原審僅憑證人呂政達之證述，遽認本件之槍枝為二支，一併宣告沒收，不免速斷。況本件經警員於案發當日至被告等住處搜索，並無查獲槍枝，原審逕認扣案彈頭彈殼為被告等所持槍枝擊發，尚嫌無據。又本件扣案之彈頭、彈殼，均屬制式子彈已擊發者，該制式子彈能否經由槍砲彈藥刀械管制條例第十一條所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝擊發，原審未進一步查明，亦有證據調查未盡之違誤。二、本件遭受槍擊之ＭＮ－八八二營業小客車，進彈孔位於車尾保險桿上方數公分處，貫穿至車內，穿透後座椅下緣，並擊中前座儀表板，彈道幾與地面平行，且約與大腿同高（見偵查卷第二六頁至第二八頁照片）。惟依證人鄭國萬所述，被告等係持槍跑在車後追逐，如以追逐或站立姿態射擊，依進彈孔之位置，彈道應往地面傾斜，而非平行。又證人鄭國萬證述聽到三聲槍響，與現場僅有一顆彈殼、一顆彈頭散落亦有不符。究竟實情為何，原審未再詳予查明，有證據調查未盡之違誤。三、證人呂政達前後供述不一，於警詢、偵查中指證歷歷，卻於一審時證稱全案經過係聽聞對面馬路泊車小弟所言（見第一審卷第一三二頁），復又於原審證稱係與對面泊車小弟『 小何 』共同目擊（見原審卷第一三０頁）。被告等亦再三爭執證人呂政達證述不實，則該證人所述究以何者為真，似有必要傳訊另一目擊證人『小何』之人，以查明真相。此攸關被告等究竟有無本件犯行之事項，原審未予調查究明，亦有未當。四、原判決理由二之（一）就證人呂政達、 廖克軍 警詢筆錄證據能力部分，認被告等『未於言詞辯論終結前聲明異議表示不得作為證據』，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定採為不利於被告之證據。惟查，原審九十二年十月二日準備程序筆錄記載辯護人答稱證人呂政達、廖克軍的證詞沒有證據能力（見原審卷第二七頁），九十二年十一月十四日審判筆錄亦記載辯護人答稱證人呂政達的證詞沒有證據能力（見原審卷第五七頁）。原判決上開敘述顯與卷證資料不相符合，難認適法。五、刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以『真人列隊指認』方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（最高法院九十五年台上字第三九五四號判決參照）。查本件證人之指認程序，警方係以被告之照片或單一被告供證人指證，並未以列隊指認方式為之。再細究證人呂政達、鄭國萬在警局之指認，呂政達係以照片指認（見偵查卷第二一、二二、五二頁），鄭國萬稱其係以被告之衣著及身材指認，臉孔係以後視鏡查看，未明顯查看其面孔長相（見偵查卷第十六頁背面、第六八頁），均非以列隊選擇性方式為指認，而係以單一方式為指認，此種指認方式實屬誘導，易使證人誤認照片上之人即為嫌犯，以符合警方所期待之對象，是以上開指認所得之證據，能否作為認定事實之依據，亦非無疑。六、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院著有釋字第一八一號解釋。本件原確定判決認定被告甲○○於民國八十九年二月二十三日之前某日，未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝二支及子彈三顆（其另犯共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，現由原審法院另案更審中）。嗣因其胞弟 賴勁名 （原審法院另案更審中）於八十九年二月二十三日上午二時三十分至四十分許，酒後因駕車迴轉細故，與在台北市○○○路○○○號金頻道酒店前排班之營業小客車駕駛發生爭執，心有不甘。被告於當天上午三時十分至十五分許攜帶上開槍、彈外出與賴勁名尋仇報復時，復遭某年籍姓名不詳之營業小客車駕駛嗆聲而大怒。被告另行起意，與賴勁名共同基於恐嚇之犯意聯絡，分持上開槍彈，追躡該名營業小客車駕駛，該名駕駛乃迅速駕車逃離。 適鄭國萬 駕駛車牌00－000號營業小客車行經該處，誤遭被告與賴勁名追逐，賴勁名即往前開槍射擊一發，被告亦射擊一發，隨後賴勁名追逐十餘步後再開一槍，其中一發子彈不慎擊中由鄭國萬所駕駛上開營業小客車之右後側行李廂（毀損部分未據告訴），被告旋與賴勁名相偕離去，共同以此加害生命、身體之事，恐嚇該車駕駛，致生危害安全等情。因而撤銷第一審關於被告恐嚇危害安全部分之科刑判決，改判仍論處被告共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全罪刑確定。惟查：（一）、原確定判決雖於理由三論罪部分記載：證人呂政達僅證述所看到之二支槍枝係黑色短枝，均無法得知被告與賴勁名二人持有之二支槍枝之型式，然由該二支槍枝可擊發口徑九ＭＭ制式子彈，並造成鄭國萬之營業小客車右後側行李廂有穿孔之痕跡，足見該二支槍枝具有殺傷力云云。然依卷證資料，本件經警前往被告及賴勁名住處搜索，並未查獲任何槍彈，僅在現場扣得已擊發之彈殼、彈頭各一，且經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，似亦祇能證明僅有一支可擊發九ＭＭ制式子彈之槍枝，而無法單就現存之彈頭與彈殼，逕為認定其是否原屬同一子彈之彈頭與彈殼。有該局八十九年三月三日刑鑑字第二三九０二號鑑驗通知書及九十二年十月十五日刑鑑字第０九二０一九二六０一號函在卷足按（見偵查卷第四七頁及原審卷第四一頁），被告與賴勁名復始終矢口否認有持槍彈射擊恐嚇危害安全犯行。乃原判決未為其他必要證據之調查，僅憑證人呂政達之證述，遽認持以恐嚇危害鄭國萬安全之槍枝為二支，併予宣告沒收，已屬違法。且扣案之彈頭、彈殼，既均屬制式子彈已擊發者，則該制式子彈能否經由原判決確認被告等所持槍砲彈藥刀械管制條例第十一條所定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝擊發？亦非無疑，此與被告之利益有重大關係，同有調查究明之必要。原審竟未予以查明，均有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（二）、本件遭受槍擊之ＭＮ－八八二號營業小客車，其進彈孔位於車尾保險桿上方數公分處，貫穿至車內，穿透後座椅下緣，並擊中前座儀表板，彈道幾與地面「平行」，且約與大腿同高（見偵查卷第二六頁至第二八頁照片）。但依被害人鄭國萬所述，被告與賴勁名均係持槍在車後追逐，如以追逐或站立姿態射擊，依進彈孔之位置，彈道應往地面傾斜，而非平行。參酌鄭國萬證述聽到三聲槍響，似與現場僅有彈殼、彈頭各一顆散落之情形，亦有不符。實情為何？是否被告偕其弟所為？殊堪質疑。原審就此與被告利益有重大關係事項未再詳予查明，顯有法院應於審判期日調查之證據未予調查之疏誤。（三）、呂政達於警詢、偵查中固曾指證歷歷，卻於第一審證稱全案經過係聽聞對面馬路泊車小弟所言（見第一審卷第一三二頁），復於原審證稱係與對面泊車小弟「小何」共同目擊（見原審卷第一三０頁），其前後供述不一，真相未明。且被告亦再三爭執呂政達證述不實，則該證人所述究以何者為真，自有傳訊另一目擊證人「小何」之人到庭為證，以發現真實之必要。原審疏未為此必要之調查，其審判當然為違背法令。以上諸端，均與認定事實、適用法律、罪名成立與否之判斷，至有關係，此等適用法令之違誤，已足以影響判決之基礎。乃原審就上揭應於審判期日調查之證據，未詳予調查勾稽，遽就該部分率予論處被告恐嚇危害安全罪刑，揆諸首開說明，其有應行調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之情形，自屬判決違背法令，至為明顯。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為使事實臻於明確及維持被告審級利益，應將原判決關於被告恐嚇危害安全部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。又非常上訴，依法僅得由最高法院檢察署檢察總長提起，且刑事訴訟法第二十七條至第三十四條及第五十一條之規定，係指對普通刑事訴訟程序而言，被告為訴訟當事人之身分，因判決確定而消失。判決確定後之非常上訴，係特別訴訟程序，依法不經言詞辯論，除準用第三百九十四條得自行調查者外，僅對檢察總長非常上訴理由所指摘之事項為裁判，從而應無選任辯護人之問題，且判決書當事人欄亦無須記載辯護人之姓名。準此，本件被告雖選任 陳佳瑤 律師、 謝宜雯 律師為辯護人，但依上揭說明，上開律師檢閱卷宗及證物之聲請，自不應准許，且當事人欄亦無須記載上開辯護人姓名，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中華民國九十六年六月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月三日
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