裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第209號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第209號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張天星上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28352號），本院判決如下：
主文張天星共同意圖為自己不法之所有，而侵占離本人所持有之物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實
一、張天星（涉犯殺人及遺棄屍體罪部分業經判決確定）、 陳永晉 （涉犯遺棄屍體、侵占及詐欺部分業經判決確定，下稱前案）與綽號「員外」之 葉秋發 為朋友，張天星除向葉秋發借款外，並受葉秋發委託向另名債務人 周健誠 催討債務。緣張天星於民國98年7月7日上午7時23分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車，前往臺中縣太平市（現改制為臺中市○○區○○○○街○○○號葉秋發住處搭載葉秋發，欲與葉秋發一同前往臺中縣后里鄉（現改制為臺中市后里區）向周健誠催討債務。嗣於同日上午8時40分許，行經臺中縣后里鄉（現改制為臺中市○里區○○○○路1段與月眉南路交岔路口約200公尺處時，張天星、葉秋發因債務催討問題發生口角，葉秋發欲下車離開，張天星見狀出手拉葉秋發時，不慎打傷葉秋發臉部，兩人即互相拉扯，張天星乃以右手毆打葉秋發之頭、臉部，葉秋發因鼻子遭毆流血而反擊，詎張天星於盛怒下，以右手勒住葉秋發頸部，將之壓制在車窗邊，復徒手朝葉秋發之臉部、胸部毆打10至20下，致葉秋發之鼻
子、耳朵均出血並陷於昏迷狀態，迨至同日上午10時前某時死亡。張天星為恐遭人發現，遂以車上之童用小被子覆蓋在葉秋發身上，前往陳永晉位於臺中市○區○○街○○○號2樓租屋處，尋求陳永晉協助處理葉秋發屍體。適時陳永晉、張天星見葉秋發隨身攜帶之皮夾、行動電話等物均放置在副駕駛座前之置物處，皮夾內並有新臺幣（下同）4,500元現金及葉秋發名義之太平市農會帳號00000000000000號帳戶金融卡1張（下稱「提款卡」），復因張天星同日有1紙面額8,000元之支票即將屆期，需款兌現，且張天星、陳永晉前曾為葉秋發提款，而得悉提款卡之密碼為「921921」；渠2人即萌生盜領葉秋發存款之意，共同意圖為自己不法所有，基於侵占離本人所持有之物之犯意聯絡，將葉秋發皮夾內之4,500元現金及提款卡1張據為己有（4,500元現金其後由陳永晉花用殆盡）。另共同基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之接續犯意聯絡，由張天星駕駛上開自小客貨車載同陳永晉前往臺中市○○區○○路、文心路交岔路口，陳永晉為免領款時遭監視器攝錄臉部影像，下車後即先至臺中市○○區○○路○○○號店家購買黑色棒球帽1頂戴於頭上遮掩，再步行至新光銀行北屯分行，並於98年7月7日上午10時30分許，持葉秋發之上開提款卡，利用裝設在該分行之自動櫃員機，輸入提款卡密碼「921921」，以此不正方法提領存款2萬元，得手後將其中之1萬元交予張天星，供其兌現票款。陳永晉、張天星為規避查緝急需資金， 復賡 續前揭以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由陳永晉於同日上午11時許，自行搭計程車前往南投縣草屯鎮元富證券所裝設之第一銀行提款機，於同日中午12時31分許、12時32分許、12時33分許、12時34分許，持葉秋發之上開提款卡，接續在該處提款機輸入葉秋發提款卡密碼，以同一不正方法各提領2萬元共4次，合計8萬元，陳永晉得款後，即將該黑色棒球帽丟棄在路邊垃圾桶後，再搭計程車返回臺中市市區與張天星會合，並將所提領之上開8萬元朋分。嗣後，陳永晉復賡續前揭以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，於98年7月8日單獨北上，並於同日上午10時50分許，利用裝設在臺北市土地銀行城中分行之自動櫃員機，持葉秋發之上開提款卡，以同一方法接續提領2萬元3次、5,500元1次，合計65,500元，陳永晉見葉秋發帳戶僅剩126元（起訴書誤載為12元）後，將上開提款卡丟棄在臺北市大安區某處。
嗣陳永晉返回臺中市與張天星碰面後，2人即將上開領得之款項朋分花用。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即另案共同被告陳永晉於警詢、偵查中時之陳述，其性質上亦屬傳聞證據，惟經檢察官、被告張天星於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，並表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據，又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本案下述所使用之非供述證據即被害人葉秋發所有太平市農會帳號00000000000000號帳戶交易明細表1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依前揭法條規定，得作為證據。
㈢另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本案下述使用之自動櫃員機監視錄影翻拍照片11張，乃基於監視器之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。
㈣末按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，測謊鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；③測謊儀器品質良好且運作正常；④受測人身心及意識狀態正常；⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。
卷附被告於殺人案件之臺灣臺中地方法院檢察署98年8月31日編號2009C0060號測謊鑑定書已記載測試環境狀況良好；使用之測謊儀器為LafayetteLX-4000；施測過程已簽具測謊同意書並告知得拒絕接受測試；同時亦詳載鑑定人 李錦明 之專業學經歷，且被告、公訴人均對於上開測謊鑑定報告之證據能力不爭執，從而卷附之測謊鑑定書應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由㈠被告張天星於98年8月8日之警詢、偵訊及同日本院羈押庭訊
問時，均坦承：伊將被害人之皮包交予證人陳永晉，陳永晉說如果伊要跑路的話，須要錢，才會拿被害人的提款卡去領錢後交給伊，陳永晉總共分3次，共拿給伊11萬多元，其中1次4萬元說是向他姐姐借的等語，並未提及係事後知悉。
㈡證人陳永晉98年8月10日警詢、98年8月10日及同年月13日偵
訊、本院98年度重訴字3271號案98年10月15日準備程序及98年12月14日審理程序之證述，足證本案全部犯罪事實。㈢被害人葉秋發所有之太平市農會帳號00000000000000號帳戶交易明細表1份。
㈣自動櫃員機監視錄影翻拍照片11張。
㈤綜上所述，依證人陳永晉於上開日期之陳述、證述，及被告
於上開日期之供述，足證證人陳永晉係與被告共同將被害人之提款卡侵占入己，並由證人陳永晉持往自動櫃員機提款後，其2人再加以朋分花用之事實，已堪認定。
三、對被告辯解不採的理由：㈠被告矢口否認本件全部犯行，辯稱：被害人一上車就習慣將
手機、皮夾放在副（駕駛）座前的置物架，事情發生後伊沒有心情去看，是陳永晉上車後自己去翻的，他說裡面好像有幾千元，提款卡伊叫他拿去丟掉，伊也沒有叫他去領錢，且陳永晉之說詞前後反覆，伊確實不知道陳永晉所交付予伊之金錢係從被害人帳戶中所領出的云云。
㈡查證人陳永晉於本院98年度重訴字3271號案98年12月14日審
理時，雖證稱：伊在駕駛右前方拿到皮包，就順手撿起來，然後看到裡面有4,500元，一些證件，才知道是被害人的，當時並沒有告訴被告，從被害人帳戶分別領取款項，有部分交給被告，但那時候隔了好幾天，且是7月10日才告訴被告給他的錢有部分是被害人的錢等語。惟查，證人陳永晉於前案98年8月10日警詢時已陳稱：在車上張天星將被害人皮夾交給伊，打開裏面有4,500元及太平市農會提款卡，張天星又說要載伊去領錢，要伊先領1萬元給他，並載伊到臺中市○○路、北屯路交叉口1家賣安全帽之店家前，伊下車入內買了1頂黑色棒球帽，再走到新光銀行北屯分行領了2萬元，其中1萬元給張天星，其餘的伊收起來，張天星當時有問其裏面有多少錢，伊說165,000元；後來在1家證券行下面第一銀行提款機領8萬元後，就將黑色棒球帽丟棄在路邊垃圾桶等語（見偵字第19476號卷第52頁背面）等語。其另於同日及98年8月13日偵訊時亦稱：被告說被害人的屍體放在汽車的後座，要伊替他去領錢和棄屍，因為伊與被害人沒有金錢上往來也沒有通聯紀錄，比較不容易找到等語（見他字卷第
163、169頁），均直指其係受被告指示，始前往提款。直至98年9月8日其與被告同為檢察官提訊後，始改稱：並未告訴被告張天星伊要去領被害人的 錢云云 （見偵字第19107號卷第75頁）。另本院98年度重訴字3271號案於98年10月15日單獨對證人即該案共同被告陳永晉進行準備程序時，經提示前開98年8月10日、13日警、偵訊筆錄並告以要旨而詢其意見時，其一度陳稱：提款部分，98年8月10日、13日所述實在，因擔心被告又多1條贓物罪，所以改口說被告不知情，密碼也是被告告訴伊的，當時是被告要伊去領款，因檢察官稱被告有通過測謊，覺得檢察官不是很相信伊之說詞，也怕被告多1條罪，所以才改口說是自己偷偷去領等語（見本院98年度重訴字3271號案卷第47頁背面、第48頁），然經本院同案於同日提訊被告與伊同庭訊問之時，證人陳永晉竟又改稱：伊也不會講， 錢伊 有領，伊有用，也不知道該怎麼講等語（見本院98年度重訴字3271號案卷第50頁）。綜觀證人陳永晉前開陳述，顯然伊就被告部分之上開證言，已因被告之在庭，而受到干擾，以致反覆不一。從而，證人陳永晉事後改稱伊前往提款之時，被告並不知道係提領被害人存款之說詞，顯與常情有違，本院審酌證人陳永晉於98年8月10、13日警詢及偵訊之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且當時被告未在場，可認係無所顧忌且無串偽可能而得直陳其情，而於98年9月8日偵訊及本院98年度重訴字3271號案審理中容有不願在被告面前陳述不利於被告事實之情形，是證人陳永晉於上開警詢、偵訊所述受被告指示前往提款之說詞，可認係未受外力干擾而較為可信。
㈢又證人陳永晉於該案案發當日至新光銀行北屯分行提款前，
曾在臺中市○○路○○○號購買黑色棒球帽，業如前述，核與卷附之提款機監視錄影畫面翻拍照片相符，且證人陳永晉於本院98年度重訴字3271號案審理時供稱：提款戴帽子是為了遮臉，買了帽子就走過去提款，約走4、50公尺，上車後還戴著帽子，但被告沒有問我為何戴帽子等語（見本院98年度重訴字3271號卷第106頁）。被告就此雖辯稱：買帽子事情伊不曉得，陳永晉叫伊停車，說要下去領錢云云（見本院98年度重訴字3271號卷第106頁背面），然證人陳永晉果係提領自身之款項，何須另購棒球帽以供遮掩？且伊至上車時仍未脫帽，凡此均足以啟人疑竇。以當時情形而言，證人陳永晉係唯一知悉被告犯行之人，其臨下車前如僅告稱前往領錢，卻進入安全帽店，對亟欲棄屍以免犯行遭揭露之被告而言，豈有不起疑之理，惟被告對於上開各節均未發一語，顯與常情有違。而衡之被告於該案之警詢及偵查中均自承知悉被害人提款卡之密碼（見警卷第5至9頁、偵字第19107號卷第6、7頁），復參之被告於本院98年度重訴字3271號案件訊問時亦稱：98年7月7日早上10點半左右，剛好有一個張經理的人打電話要伊補8,000元的票等語（見本院98年度重訴字3271號案卷第21頁），及證人陳永晉於同案審理程序中所稱：7月7日在新光銀行北屯分行領了2萬元，並拿1萬元給被告張天星，是為了讓他過票，之後被告張天星又說他10日之前需要過票，就在7月9日另外借錢湊6萬元給被告張天星，在10日的時候，被告張天星又向伊借4萬元等語（見本院98年度重訴字3271號案卷第24頁），可知被告當時身負多筆債務，其於短短數日內即有多筆票款尚待存入以供兌現，且需向他人商借，衡情被告之經濟狀況未佳，且需錢孔急，則其在取得被害人提款卡，且知悉提款密碼之情形下，豈可能完全不予提用，反指示證人陳永晉將該提款卡丟棄之理。況被告於98年8月8日之警詢、偵訊及同日本院羈押庭訊問時，均坦承：伊將被害人之皮包交予證人陳永晉，陳永晉說如果伊要跑路的話，須要錢，才會拿被害人的提款卡去領錢後交給伊，陳永晉總共分3次，共拿給伊11萬多元，其中1次4萬元說是向他姐姐借的等語，均未提及係事後知悉。故被告嗣後翻異前詞，改稱提款時不知係提領被害人之存款云云，無非推諉卸責，應以其於98年8月8日警詢、偵訊及本院98年度重訴字3271號案羈押訊問時之供述較為可採。
㈣被告雖又辯稱：伊有通過殺人案件之測謊鑑定，足認伊所言
非虛云云。惟查，被告於殺人案件中所施作之測謊鑑定中，鑑定結果為：受測人張天星於測前會談中陳稱：98年7月7日伊獨自1人在臺中縣后里鄉（現改制為臺中市后里區）月眉地區車內與葉秋發發生衝突，徒手將葉秋發毆打致死；葉秋發的皮夾則是一上車就置於右前座擋風玻璃下的凹槽內，伊是自該處取得葉秋發的皮夾。經測謊儀器先以刺激測試法【
TheStimulationTest（ST）】檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以緊張高點法【TheSearchingPeakofTensionTest（SPOT）】測試：㈠「葉秋發是怎麼死的？」、㈡「在月眉你車上殺害葉秋發的共有幾人？」、㈢「葉秋發的皮夾你是怎麼取得的？」，並均令之否定回答，圖譜反應分別出現在㈠4-「是被用手打死的嗎？」、㈡6-「是1個人嗎？」，另問題㈢因圖譜反應不一致，無法有效鑑判，據此研判受測人認知，葉秋發是被伊獨自1人用手毆打致死的。有98年8月31日編號2009C0060號測謊鑑定書在卷可稽（見98年度偵字第19107號卷第41頁）。據此鑑定報告所載之鑑定結果，僅就被告殺人犯行部分為有效之鑑定，針對盜領被害人存款一事，僅就如何取得皮夾一事提問，且因圖譜反應不一致，而無法為有效之鑑判，其餘有關盜領存款等情則均未為鑑定，是就本案被告是否有侵占離本人所持有之物及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行一事，該鑑定報告既未為相關鑑定程序，則尚不足採為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯均係事後卸責之詞，不足為被告有利之認定。
四、論罪科刑的理由：㈠核被告張天星所為，係犯第337條之侵占離本人所持有之物
罪及第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告與陳永晉就上開侵占離本人所持有之物及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈡另按刑法上之接續犯，係行為人主觀上就同一犯罪構成事實
，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實行一個犯罪行為，屬實質上之一罪（最高法院97年度臺上字第1977號判決意旨參照）。被告與陳永晉共同基於意圖為自己不法之所有，侵占離本人所持有之物，及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由陳永晉於98年7月7日10時30分許、同日12時31分許、12時32分許、12時33分許、12時34分及98年7月8日上午10時50分許，先後在新光銀行北屯分行、南投縣草屯鎮元富證券所裝設之第一銀行提款機及臺北市土地銀行城中分行之自動櫃員機盜領被害人存款行為，依被害人帳戶明細表所示，於98年7月7日陳永晉領款前，前開帳戶內尚有165,680元，經陳永晉9次盜領後，僅餘126元（無法以提款機領款之額度）；且陳永晉前8次領款金額均為2萬元（另有手續費每次均6元），最後1次為5,500元（另有手續費6元），乃受限於以自動櫃員機機跨行取款之最高額度限制等情以觀，足認係以一盜領被害人存款之單一犯意，而接續持被害人所有之上開提款卡，在提款機輸入被害人之提款卡密碼，分別以不正方法提領共計9次，應屬接續犯而論以一罪。
㈢被告所犯之侵占脫離本人所持有之物罪及以不正方法由自動
付款設備取得他人之物罪間，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告於殺害被害人並棄屍後，復將被害人財物侵占入
己，詐領被害人帳戶內存款至無法提領之金額，對於社會經濟生活及治安造成危害甚重，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科處罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第28條、第337條、第339條之2第1項、第42條第3項前段。
㈢刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官黃元亨到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第十三庭法官黃建都以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官賴玉真中華民國100年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。