裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第49號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳振錦指定辯護人鄭三川律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第121號），本院判決如下：
主文吳振錦販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月，扣案第三級毒品愷他命貳包（Ketamine，驗餘淨重共壹點零肆捌公克）、手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑參年，扣案第三級毒品愷他命貳包（Ketamine，驗餘淨重共壹點零肆捌公克）、手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、吳振錦明知愷他命（Ketamine，下稱K他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，其於民國99年7月19日晚間，在桃園縣中壢市○○路上之凱悅KTV內向其內不詳年籍姓名之成年傳播小姐，以每10小包新臺幣（下同）2000元之代價購入K他命後，欲以每小包3、400元之價格販賣予不特定人；而分別於（一）99年7月23日下午2時許，在桃園縣中壢市○○○街○○○號之「遊戲基地網咖」外，基於販賣第三級毒品K他命營利之犯意，以1小包300元之代價，販賣K他命2小包予少年李ＯＯ，少年李ＯＯ收受後，因手頭不便尚未交付金錢。（二）於99年7月26日下午，因警方接獲情報指少年李ＯＯ涉嫌販賣毒品，警方遂於當日下午
2時24分許撥打檢舉人提供之少年李ＯＯ使用之0000000000號行動電話門號後，佯稱欲購買K他命之意，少年李ＯＯ接聽後表示無法抽身，而提供吳振錦之0000000000號之行動電話門號，要求佯稱購毒者之警方撥通該電話後向吳振錦表示是其友人，並告知所要購買K他命之數量，吳振錦即會將貨送到等語，警方遂依少年李ＯＯ所述方式，於同日下午2時
54分許撥打上開門號予吳振錦，先詢問1包K他命之售價得知係400元後，警方即向吳振錦表明欲購買2包K他命，並要求吳振錦將K他命送至桃園縣中壢市○○○街○○○號「遊戲基地網咖」前交貨，吳振錦接聽購毒電話後，即應允販賣，旋基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於同日下午3時
1分許，攜帶欲販賣之2包K他命至上址，並回撥警方電話時，為警當場查獲而未遂，並扣得K他命2小包（淨重共1.06公克）及吳振錦前揭供販賣毒品所用之門號0000000000號之手機（含SIM卡1張）1支；吳振錦並在警方未發覺上開
（一）之犯罪前，主動自首供出上情。
二、案經吳振錦自首及桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院審訴字卷第25頁反面、訴字卷第37至38頁），又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被告吳振錦就前揭犯行，業據其於警詢、第一次偵查、羈押訊問及本院審理時坦白承認（見偵查卷第8至13、44至45頁，本院99年度聲羈字第500號聲請羈押卷第6頁，本院訴字卷第39頁）。
（二）證人即少年李ＯＯ於警詢中證述確係有向被告購買毒品等語（見偵查卷第15至19頁），並經證人即佯稱購毒者之警員 邱瑞林 於偵查及本院審理時證述明確（見偵查卷第63至65頁，本院訴字卷第32至33頁），且均與被告上開自白互核相符。
（三）少年李ＯＯ持用之0000000000號行動電話與警方持用之電話於99年7月26日下午2時24分有通聯，及被告所持用之0000000000號行動電話於同日下午2時54分、2時58分許亦分別有與警方持用之行動電話通聯等節，除據被告吳振錦供陳及證人李ＯＯ、邱瑞林證述在卷外，復有被告、證人李ＯＯ及警方持用之行動電話通聯紀錄之翻拍照片在卷可稽（參偵查卷第35至38頁）。
（四）並有K他命2小包（淨重共1.06公克）、門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支等物扣案可稽。
（五）而上開扣得疑似K他命之白色結晶物2小包（淨重共1.06公克）經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果確為第三級毒品K他命，共淨重1.06公克，因鑑驗使用0.0120公克（驗餘淨重共
1.048公克）等節，有該公司99年8月30日出具之編號UL/2010/80406號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可查（參偵查卷第58頁）。
（六）被告於警詢及第一次偵查時自承以每小包200元之代價購入K他命後，再以300元出售等情，核與證人李ＯＯ於警詢時證述係以2包600元向被告購買K他命等語之情節相符，被告每小包可獲利100元，其販賣毒品從中牟取利益甚明。且被告欲以每包400元之價格賣予佯裝購毒之警員，被告藉此營利之意圖，亦至為明灼。
（七）綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第三級毒品K他命1次既遂、1次未遂之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其因意圖販賣第三級毒品K他命而持有K他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）數罪併罰：被告就上開所犯之2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
（三）刑之減輕：
1、被告就上開犯罪事實一（二）部分，雖已著手販賣第三級毒品行為之實施，惟未生交易完成之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；查被告分別於偵查及審判中自白前揭2次犯行等節，已如上述，應依該規定，各減輕其刑，並就犯罪事實一（二）部分遞減之。又被告就上開犯罪事實一（一）販賣第三級毒品予少年李ＯＯ，雖亦符合自首要件，惟毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定為刑法總則自首之特別規定，被告既因自白販賣第三級毒品而依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，自不再另依刑法第62條規定減輕其刑。至被告該次販賣第三級毒品予少年李ＯＯ，不在毒品危害防制條例第9條所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告此部分犯行加重其刑（最高法院95年度台上字第4670號判決參照），併此說明。
（四）科刑：爰審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，1次販賣第三級毒品K他命予少年李ＯＯ及1次販賣未遂，惟販賣數量不多，犯罪情節不重，所營得之利益非多，及其犯罪動機、目的、手段，並兼衡被告之學歷為國中畢業之智識程度，犯後終能坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（五）沒收：
1、按第三級毒品係管制藥品，無正當理由，不得擅自持有，又依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級毒品而言，倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍；而同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案之K他命2小包（驗餘淨重1.048公克）係被告犯販賣第三級毒品未遂罪之客體，揆諸前開說明，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定及前開判決意旨，不論屬於被告所有與否，應於被告販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。
2、扣案之手機1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供本件販賣第三級毒品未遂所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在其販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收，且既已扣案，即無全部或一部不能沒收之情形。
（六）販賣毒品所得不沒收之說明：被告前揭犯罪事實一（一）販賣毒品原應收取之600元，被告及證人少年李ＯＯ皆陳述尚未收取及尚未給付，則被告既尚未收取販賣毒品之價款，即無販賣毒品所得，爰就此部分不為沒收之諭知。
四、依職權告發事項：少年李ＯＯ分別於99年8月24日、同年9月15日檢察官偵訊及本院100年5月10日審理時，具結後均證述伊不曾向被告買過K他命，99年7月26日警察撥打伊門號聯絡並非說要買K他命，伊以為警察是「 小明 」的朋友要還錢，所以才叫他把錢還給被告云云，與證人先前於警詢時所陳述之內容不同，亦與被告自白之犯罪情節不同，是否涉犯偽證罪嫌，應由檢察官偵查，爰依法告發。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第三庭審判長法官曾家貽
法官曾雨明法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官柯凱騰中華民國100年5月31日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。