裁判字號：臺灣臺北地方法院98年聲判字第111號刑事裁定
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣臺北地方法院刑事裁定98年度聲判字第111號聲請人甲○○代理人 黃碧芬 律師被告乙○○上列聲請人因被告業務過失致死案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長於中華民國98年5月27日，98年度上聲議字第3258號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署
97年度偵續一字第142號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；又法院為前項裁定前得為必要之調查，刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段、第3項，分別定有明文。次按向法院聲請交付審判，雖係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，然法院就檢察官所為不起訴或緩起訴處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定，法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，不得再行起訴之規定，其立法理由說明所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據。否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清，亦將使法院兼任檢察官之責，而有回復「糾問制度」之虞；況案件一經法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴般，使案件進入審判程序，則法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已達刑事訴訟法第251條第1項所謂「足認被告有犯罪嫌疑」程度，亦即案件已經跨越起訴門檻，檢察官未行起訴情形下而言。縱法院事後審查交付審判案件，對於檢察官所認定事實或有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
二、本件聲請人即告訴人甲○○以被告乙○○涉嫌業務過失致死罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官偵查後，於民國96年7月29日以96年度偵字第12118號為不起訴處分。聲請人不服聲請再議，臺灣高等法院檢察署檢察長於96年10月30日以96年度上聲議字第5203號發回續行偵查。
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，再於97年7月11日以96年度偵續字第757號為不起訴處分。聲請人不服再聲請再議，臺灣高等法院檢察署檢察長於97年9月22日以97年度上聲議字第4717號二次發回續行偵查。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官續行偵查後，於98年4月16日以98年度偵續一字第142號為不起訴處分。聲請人三次提起再議聲請，臺灣高等法院檢察署檢察長於98年5月27日以98年度上聲議字第325
8號為駁回之處分。於98年6月9日依法送達，聲請人於98年
6月18日向本院聲請交付審判，合先敘明。
三、告訴人原告訴意旨略以：被告乙○○為臺北市立聯合醫院仁愛院區血液腫瘤科專科醫生，為從事業務之人，自民國94年10月間起，為頑固型紫斑症病患 孫桂芝 即告訴人姊姊行診療，明知處方藥物Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera（Rituximab）使用劑量過高可能致命；而Oradexon與Imura同為免疫抑制劑，一日中使用此2藥物，有重複用藥之虞；Concor（Bisoprolol）會增加Xylocaine（Lidocaine）活性，Xylocaine係治療心室性不整律之藥物，孫桂芝並無心臟方面疾病，無須使用該藥物；Harnalidge（Tamsulosin）係治療前列腺肥大症引起之排尿障礙藥物；Lasix（Furosemide）排尿劑有增加Exacin（Isepamicin）抗生素的腎毒性與聽毒性的可能，故二藥物最好不要併用，孫桂芝因注射Endoxan出現血便及血尿現象顯示腎臟已經受損，不應再使用Aldactone（Spironolactone）利尿劑；Losec（Omeprazol）與MgO（MagnesiemOxide）同屬抑制胃酸分泌藥物；Transamin止血劑與Capoten不應同時使用等事項，竟疏未注意及此，未告知孫桂芝及其家屬，即使用Oradexon、Imurag、Concor(Bisoprolol)、Xylocaine（Lidocaine）、Harnalidge（Tamsulosin）、Lasix（Furosemide）、Exacin（Isepamicin）、Aldactone（Spironolactone）、Losec（Omeprazol）、MgO（MagnesiemOxide）、Transamin、Capoten等藥物為孫桂芝進行治療，對孫桂芝身體造成負荷，復對孫桂芝使用高劑量之Endoxan、Mabthera，致孫桂芝於94年12月12日死亡，因認被告涉有業務過失致死罪嫌。
四、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官第二次續行偵查後之結果略以：
㈠Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera（Rituximab）可
用於治療頑固型紫斑症，有HematologyBasicPrinciplesandPractice一書附卷可參。Endoxan雖為化學治療用藥，但由於具有免疫抑制作用，常使用於某些頑固型自體免疫性疾病，包括使用於頑固型紫斑症，孫桂芝屬於頑固型紫斑症病例，隨時可因無法控制性出血而死亡，被告乙○○身為孫桂芝之主治醫生，嘗試以此法治療並無不當，不能以本藥係癌症用藥而孫桂芝係罹有頑固型紫斑症，即認為被告用藥不當。被告當時為孫桂芝使用劑量為850mg，仍在合理範圍內，被告為孫桂芝診療而使用Endoxan藥物之用藥時機與劑量，並無不妥；Mabthera為抗B淋巴球抗原CD20單株抗體，主要使用在B細胞性淋巴瘤之治療，但本藥可將B細胞淋巴球去除，抑制B淋巴球之增生，並改善部分自體免疫性疾病病人之病程，故將該藥使用於頑固型紫斑症治療上之文獻愈來愈多，依據最近文獻報導，使用此藥病人之有效反應率為62.5％，效期可持續2-48個月，雖有2.9％病人死亡，然死因難歸責於使用此藥物，按照國際上對於頑固型紫斑症病人治療使用本藥之情況及所使用之劑量，被告對孫桂芝用藥並無不當，此有行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000號鑑定書可參。
㈡Endoxan（Cyclophosphamide）在文獻內記載指出慢性頑固
性血小版不足症，病人若對傳統治療無效時，需使用免疫抑制劑，Cyclophosphamide為使用最廣泛之藥物，此藥若以低劑量口服使用，往往無法達到長久之療效，較高劑量靜脈針劑注射Cyclophosphamide或合併化療能有效達到疾病之控制，但也會在停藥後復發，至於高劑量使用劑量可高達每日每公斤體重50mg，此有行政院衛生署97年2月5日衛署醫字第0000000000書函檢送之BLOOD2003‧volume101‧第71-77頁之醫學文獻、行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書在卷可查，足見被告使用之劑量尚在容許範圍內，應未違反醫學常規。
㈢被告使用Mabthera為孫桂芝進行診療，係病患孫桂芝先聽取
榮總 醫生之建議後，於94年12月1日再度住院時向被告詢問，業據告訴人甲○○陳述在卷，故在被告開此藥物為孫桂芝治療獲取得孫桂芝同意用藥前，孫桂芝當已先自榮總醫生處知悉此一藥物之藥效與作用。又孫桂芝與其家屬均曾簽署化療使用與自費同意書，此有該同意書在卷足憑，是被告辯稱曾向病患與家屬解釋該藥之效用與副作用等語，並非全然無據。告訴人以其與被告間錄音譯文證明被告使用Mabthera前僅曾告知孫桂芝副作用很小，最嚴重是過敏反應，氣管收縮，可是機會很小，未曾告知使用該藥物會導致死亡，然而孫桂芝係頑固型紫斑症病人，隨時可能因無法控制性出血而死亡，Mabthera使用在頑固性紫斑症病患身上，雖有2.9％病患死亡，然死因很難歸咎於Mabthera之使用，有上開鑑定書在卷可查，縱認被告未告知孫桂芝使用該藥物可能導致死亡結果，亦難遽此認被告行為與孫桂芝死亡結果間有何相當因果關係。告訴人另指稱被告明知行政院衛生署規定醫生給藥應該要依據仿單所列適應症為之，而Endoxan及Mabthera之適應症並不包括頑固型紫斑症，認被告涉有業務過失罪嫌，然此二藥物依據醫學文獻及教科書記載，對頑固型紫斑症有相當成效一事，已見前述，被告依其專業認知給藥既未違反醫學常規，尚難僅因未依適應症給藥，即認被告有過失犯行。
㈣Transamin為一止血藥劑，使用適應症為防止術後或外傷後
出血，孫桂芝因血小板不足而併發腸胃道出血及血尿，因此利用Transamin作為止血治療之用，為臨床上非常常見之醫療行為；Oradexon為類固醇，係治療頑固型紫斑症基本用藥，孫桂芝已屬於頑固型紫斑症，且經使用多年類固醇並切除脾臟，仍無法有效提升血小板，況在臺北市立聯合醫院仁愛院區就診時，其血小板值相當低且持續血尿不止，在無更有效治療籌碼下，被告以高劑量類固醇緊急治療使用並無不當，此有前揭編號0000000號鑑定書可證。孫桂芝患有頑固性血小板不足症，血液內血小板數目嚴重不足，每立方豪米常小於1萬，且對傳統治療藥劑無效，其雖年過60並有慢性C型肝炎，在給予Endoxan850mg治療前，其血液內血小板數目為每立方毫米4000，屬高自發性出血風險之病人，隨時有發生出血之危險，治療後孫桂芝發生血便及血尿，以Transamin、Imurag、Ladogal（Danazol）、Perdnisolone、Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera（Rituximab）等藥之時機，就孫桂芝疾病及當時所發生之出血狀況而言，應屬適當，此亦有前揭編號0000000號鑑定書存卷可參。
㈤告訴人雖指述被告為孫桂芝使用之Imurag、Concor（Bisopr
olol）、Xylocaine（Lidocaine）、Harnalidge（Tamsulosin）、Lasix（Furosemide）、Exacin（Isepamicin）、Aldactone（Spironolactone）、Losec（Omeprazol）、MgO（MagnesiemOxide）、Capoten等藥物為孫桂芝進行治療，對孫桂芝身體造成負荷，然此非孫桂芝死亡之原因，業經告訴人陳述在卷。又孫桂芝患有頑固性血小板不足症，血液內血小板數目在每立方毫米0000-0000間，屬具高自發性出血風險病人，於94年12月10日發生大量無法控制出血導致休克死亡，被告開立死亡證明書之死因，係依病人臨床所發生之症狀及其所導致之後果所做認定，死亡證明書所載死因妥適，亦經行政院衛生署醫事審議委員會以上開編號0000000號鑑定書認定在卷，是尚難認被告使用該等藥物與孫桂芝死亡結果間，有何相當因果關係。
五、臺灣高等法院檢察署檢察長受理後認為:㈠行政院衛生署醫事審議委員會，係政府針對醫療糾紛鑑定之
機構，對於涉及醫療專業之案件，該審議委員會均委請相關醫療領域專家協助提供初審意見，並於委員會會議審議前，先行召開初審討論會議，廣泛討論獲致共識後，再提委員會會議進行審議，始據以決定審議結果，程序周延，作業嚴謹。醫療糾紛涉及醫學專業知識，專業門檻甚高，若非受醫學教育養成及具臨床經驗之醫師專家，一般人難以為客觀妥適之判定。原不起訴處分書引用行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告書為據，該鑑定報告已就聲請人之質疑詳盡審議並為鑑定，且聲請人未有具體理由指明該鑑定報告何處有不實不盡之處，原不起訴處分書予以引用並為本案判斷被告有無業務過失之依據，難謂不適。
㈡再觀諸原檢察官係就聲請人再議質疑之事項，病患孫桂芝年
過60，並有慢性Ｃ型肝炎，被告 鄭企鋒 於94年10月指示注射Endoxan（Cyclophosphamide）850mg後產生血便及血尿、被告先後投以Transamin、Imurag、Losec（Omeprazol）Perdnisolone、Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera（Rituximab）等藥之時機是否適當？各該用藥劑量及時機有無違反醫療常規等情。於97年10月20日函請行政院衛生署醫事審議委員會第2次鑑定查明，該委員會於98年3月12日出具行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書。已就聲請人質疑被告用藥是否不當，均已詳盡鑑定。
㈢聲請人認被告注射Endoxan（Cyclophosphamide）850mg、Ma
bthera500mg此二種針劑不當，係以Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera仿單（說明書）、警語、注意事項為據，然藥品說明書並非針對本件被告對病患孫桂芝之醫療用藥時機、用量加以說明。且聲請人引用仿單上藥品之副作用，即推定病患孫桂芝之死亡係被告用藥不當，自屬率斷，難謂有據。況本件行政院衛生署醫事審議委員會係依據原署偵查卷宗及臺北市立聯合醫院仁愛院區 孫佳芝 病歷正本為鑑定依據。係針對本件孫桂芝醫療個案鑑定，而聲請人所提之「仿單」，係一般病患用藥應注意之事項及副作用說明，並非適用於孫桂芝個案情形，本件孫桂芝患有頑固性血小板不足症，血液內血小板數目在每立方毫米0000-0000間，屬具高自發性出血風險病人，於94年12月10日發生大量無法控制出血導致休克死亡，被告開立死亡證明書之死因，係依病人臨床所發生之症狀及其所導致之後果所做認定，死亡證明書所載死因「消化道及泌尿道出血併休克、特異血小板減少紫斑病」，經行政院衛生署醫事審議委員會第2次鑑定認為死因之認定妥適，孫桂芝並非死於Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera針劑之副作用，被告使用該等藥物與孫桂芝死亡結果間，難認有何相當因果關係。
㈣本件醫審會月21日、96年12月6日檢察官偵訊時均稱：孫桂
芝有血小板低下症，屬不明原因血小板低下症等語。96年12月6日檢察官均問聲請人及被告(血小板低下是白血病？）均答：「不是」（見原署96年度偵續字第757號卷第33-34頁）。聲請人指稱被告乙○○為卸責將孫桂芝的病情作不實之陳述為白血病（血友病）應屬無據。
㈤聲請人指述被告還對孫桂芝說「這一針打好後要有一個慶功
宴」，騙取病患之同意書，自屬無效之同意書。然查，被告使用Mabthera為孫桂芝進行診療，係病患孫桂芝先聽取榮總醫生之建議後，於94年12月1日再度住院時向被告詢問，業據聲請人甲○○陳述在卷，故在被告開此藥物為孫桂芝治療獲取得孫桂芝同意用藥前，孫桂芝當已先自榮總醫生處知悉此一藥物之藥效與作用。又孫桂芝與其家屬均曾簽署化療使用與自費同意書，此有該同意書在卷足憑。且依據本案病歷，94年12月5日11:00獲理紀錄亦載明護理人員已給予化療藥物之衛教。故孫桂芝及家屬自有同意Mabthera之診療。至於被告曾對病患說「這一針打好後要有一個慶功宴」，係對孫桂芝作Mabthera化療，醫師對其有治癒之信心，意在鼓勵及安慰病患而非騙取病患之同意書。
㈥至於聲請人指稱原不起訴處分書漏未審酌其於97年8月18日
刑事再議聲請狀載：「HEMATOLOGYBasicPrincpiesand
Pracice首頁NOTIC…NeitherthePublishernortheedit
orassumesanyliabilityforanyinjuryand/ordamagetopersonsorpropertyarisingfromthispublication.(譯文：由此出版品對個人或財產所引起之任何傷害及或損害，出版者或撰文者均不負責。）判決理由稱文獻可用於治療頑固型紫斑症，然孫桂芝為自體免疫性血小板缺乏紫斑症與被告陳述之頑固型紫斑症不同。」及聲請人於97年4月17日刑事補充狀對上述提出證據如下：blood-volume101-number1-january1,2003JournalofTheAmericanSocietyofHematologyDisclaimer（不承諾）─刊登在blood期刊首頁之次頁…TheAmericanSocietyofHematologydoesnotassumeanyresponsibilityforanyinjuryand/ordamagetopersonsorpropertyarisingfromorrelatedtoanyuseofthematerialcontainedinthisperiodical.(譯文:使用此期刊中包含之相關資料對個人或財產所造成之任何傷害或損害TheAmerican
SocietyofHematology不負任何責任。然上開記載係「出版品所引起之任何傷害及或損害，出版者或撰文者均不負責。」係該出版品為免除責任之聲明，實與本件醫療糾紛無涉，原不起訴處分書自無說明之必要。又行政院衛生署97年2月5日衛署醫字第0000000000書函檢送之BLOOD2008-volume101第71-77頁醫學文獻，僅係提供醫學根據之參考，鑑定結果證據能力亦不因該出版品有免責之聲明而受影響。
六、告訴人聲請交付審判意旨略以:㈠刑事再議聲請狀補充證據，所附證據「基礎與臨床藥理學」
對Cyclophosphamide及Mabthera（Rituximab）藥理有清楚的說明，此兩種藥品均為癌症化療用藥。非常明確不適用於治療「自體免疫血小板減少紫斑症」。
㈡臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及臺灣高等法
院檢察署處分書均以行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定報告作為不起訴處分之依據。不起訴處分書均未載明鑑定報告之內容，顯然有違刑事訴訟法第206條(1)鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。(2)鑑定人有數人時，得使其共同報告之，但意見不同者，應使其各別報告。
(3)以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將會定結果函覆，並應將會定經過一併載明鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載會定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。
㈢前項不起訴處分書顯有違刑事訴訟法第2條(1)實施刑事訴
訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。不起訴處分書只採對被告有利之情形。有失公平正義原則。乙○○諸多違法(1)違反90年3月6日修署藥字第0900012134號行政院衛生署函，有關藥品安全，醫師處方藥品時應依衛生署核准之適應症。(2)違反醫師法第14條，非屬醫療必要之過度用藥或治療行為(3)違反醫療法第64條，侵入性檢查或治療，簽具同意書後，始得為之。(4)違反醫療法第82條，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。(5)違反醫療法第64條規定，醫師應盡說明的義務及違反消費者保護法第7條第2項規定，醫療服務所應盡之說明義務
(6)違反醫師法第12-1條，醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後性情形及可能之不良反應(7)鄭醫師是否要護士不要給BMabthera（Rituximab）說明書？對此重要證據不予詳查，卻徒言並無證據足以顯示其有過失，顯有不當。
㈣現今資訊發達，一般人雖未受醫學教育養成，然醫學資訊容
易取得，對醫學藥學知識以為危觀妥適之判定並不困難。因之鑑定報告之醫學立論更應堅定明確詳實。因為不起訴處分書均未載明鑑定內容，只有結果，要聲請人有具體理由指明該鑑定報告有何處不實不盡之處，可謂強人所難。這樣的判決有失公平原則，正義原則。
㈤被告乙○○於94年10月14日指示注射Endoxan（Cyclophosph
amide）850MG造成被害人孫桂芝產生血便及血尿(胃腸道、泌尿道出血)，中毒性急性腎急性腎衰竭，孫桂芝不能排尿，腹部脹如一個排球大，腎盂積尿超過3000CC，用導尿的方式排出。乙○○採取抗癌藥物及致死劑量之不當醫療行為，顯然違反醫師法第25條3、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。治療後孫桂芝發生血便及血尿，顯然與注射Endoxan（Cyclophosphamide）因果關係已經成立。病患及家屬均未簽具注射Endoxan（Cyclophosphamide）同意書，未經同意而處理病患，是一種蓄意的非法暴行。行政院衛生署醫師審議委員會編號0000000號鑑定書，鑑定內容是否公正誠實？㈥94年12月20日聲請人拿仿單去請問乙○○醫師，乙○○說「
我對她(指孫桂芝)那麼照顧，你(指孫桂芝)打這個藥會死，我覺得那是在恐嚇病人，不是對病人好，你(指甲○○)懂我的意思嗎？」既然知道打會死，為何還要給孫桂芝施打，動機可疑？孫桂芝沒有惡性淋巴瘤，被害人孫桂芝注射Endoxan（Cyclophosphamide）後胃腸道、泌尿道出血，當務之急為醫治胃腸道、泌尿道出血。然而乙○○於12/2-12/
5每天催孫桂芝快點打Mabthera（Rituximab）抗惡性淋巴瘤藥物，不合醫療思考邏輯，如此合理嗎？㈦被告乙○○就Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera（
Rituximab）的治療說明並不適用於自體免疫血小板減少紫斑症，此有刑事聲請狀補充證據(98年5月28日)-免疫藥理學第986頁在案可憑。當細胞毒性藥物使用在免疫抑制上，一般而言都是以每天固定的低劑量投與方式來使用以選擇性的防止繼續產生的免疫增殖作用(因為抗原性的剌激仍然持續存在)。相反的，當這些藥物(如Cyclophosphamide)被使用在癌症化學治療時，經常是以大劑量的間歇性「脈衝」給藥方式，每3-6週來進行。這種脈衝性的投與方式容許免疫反應在治療的間隔之中迅速回復，這樣有助於加強腫瘤的免疫對抗效果，但不適用於免疫抑制治療。及976頁免疫抑制劑的臨床用途。Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera（Rituximab）均為強細胞毒劑，Cyclophosphamide毒殺增殖快速之惡性細肥對正常細胞一樣有毒殺作用。Mabthera與在B淋巴細肥上的CD20抗原結合，且啟動免疫反應，以促成B細肥的溶解。孫桂芝既無增殖快速惡性細肥也無惡性腫瘤，Endoxan（Cyclophosphamide）800MG，Mabthera（Rituximab）500MG靜脈注射後於體內毒殺正常細肥及溶解正常細胞，嗜中性白血球及淋巴球被殺光了，造成孫桂芝血崩過世，被告使用該等藥物與孫桂芝死亡之因果關係，有藥理學可資佐證。最常見的嗜中性白血球減少症原因是癌症化療引起的骨髓抑制(彩色圖解藥理學第200頁，合記圖書出版)。
㈧家屬要求護士給Mabthera（Rituximab）說明書(仿單)，約
過了25-30分鐘護士送進病房的是病患手冊，關於副作用，這些副作用通常是輕微的症狀，而且可以用藥物加以控制。病患手冊與說明書內容差之千里。Mabthera說明書因與此案關係重大。高檢署處分書載:94年12月5日11:00護理紀錄亦載明護人員已予化療藥物之衛教。孫桂芝病症並非癌症不需要化療。依據護理業務與法律實務(台北市護理師護士公會、中華民國醫事法律學會編著)第483頁：醫師之不當醫囑由護士執行後出事，責任如何？如醫囑不當而很明顯可看出不當，卻仍加以執行，則護士亦有過失。因法律規定能注意而不注意，則要負責任。
㈨聲請人提出HEMATOLOGYBasicPrinciplesandPractice首
頁NOTICE(98年5月28日誤載為98年5月18日刑事再議聲請補充狀在卷可憑)及blood-volme101-number1-January1,200
3ofTheAmericanSocietyofHematologyDisclaimer(不承諾)和BLOOD首頁刊載WARNINGS-FatalInfusionReacti
ons：Deathswithin24hoursofRITUXAN(Rituximab)infusionhovebeenreported.(譯文：警語-輸注死亡反應：
有報導輸注RITUXAN(Rituximab)24小時內死亡(97年4月17日刑事補充狀在案可考)。實與本件醫療糾紛有重大關係。臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書(97年度偵續一字第142號)第3頁第6行(一)Endoxan（Cyclophosphamide）、Mabthera（Rituximab）可用於治療頑固型紫斑症，有HematologyBasicPrinciplesandPractice一書附卷可參。經聲請人查閱此書內容只是作研究試驗，毫無證據能力。又行政院衛生署97年2月5日衛署醫字第0000000000書函檢送之BLOOD2003-VOLUME101第71-77頁醫學文獻，僅係提供醫學根據之參考。鑑定結果證據能力亦不因該出版品有免責之聲明而受影響。本件鑑定結果證據能力誠屬無據。孫桂芝並非因血小板就醫，乙○○實行2次不必要之醫療侵襲，不必要之治療及不必要之用藥，造成被害人孫桂芝死亡，構成重傷害致死罪。
㈩依聲請人所提出之BLOOD,15AUGUST2001.VOLUME98,NUMB
ER4資料，第952頁：Theroleofritrximsa,chimericmonoclenalantibodydirectedagainsttheCD20antigen,
inthetreatmentofatientswithchronecidiopathicthrombocytopenicpurpura（ITP）hasnotbeendetermined(譯文：RITUXIMAB的角色，一種嵌合單株抗體對抗CD20抗原，應用在治療慢性特發性血小板減少紫班症未被證實);第957頁Therefore,itisclearthatthisassaydoes
nothaveaspecificdiagnosticvalueandshouldbeusedinconfunctionwithcliniealfindingsandothertestresults(譯文：因此，非常清楚的此報導沒有明確治療價值，應該結合臨床發現與其他測試結果。)足認被告所述Mabthera（Rituximab）可用於治療自體免疫血小板減少紫班症為不實。
七、經查:㈠醫審會之鑑定，係依行政院衛生署訂頒之「醫療糾紛鑑定作
業要點」，將囑託鑑定案件之卷證資料，交由相關科別專長之醫師（即初審醫師）審查，研擬初步鑑定意見後，提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，於審議鑑定時，邀請該初審醫師列席說明，再由委員達成一致之意見為鑑定意見，作成鑑定書後，送交委託鑑定機關。上揭鑑定作業要點，尚合於刑事訴訟法第208條、第206條之規定。本案二次鑑定均係經檢察官囑託後，由醫審會依上揭程序鑑定，鑑定書上已就鑑定經過有相當之記載，其中第0000000號鑑定書亦載明係由血液腫瘤科提供之鑑定意見，第2次0000000號則再委託內科補充鑑定。2次鑑定均於鑑定書中載明所依據之卷證資料，於附註欄於敘明鑑定書中「案情概要」係參考所送病歷、卷證等資料。「鑑定意見」係針對所詢事項，就案情概要所敘事實，基於醫學知識及現行醫療常規，所作之鑑定意見等鑑定經過。非僅提出鑑定之結果而已，是上開鑑定書自有證據能力。又查，刑事訴訟法第208條第1項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」。則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，惟是否有此必要，法院或檢察官本有自由酌裁之權，非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，必經實際實施鑑定或審查之人到庭以言詞報告或說明（最高法院98年度台上字第4930號判決要旨參照）。從而，檢察官未傳喚鑑定人到場以言詞報告或說明，係檢察官自由酌裁之結果，難以其未傳喚鑑定人到場報告或說明，遽認上開鑑定書無證據能力。是聲請人主張原不起訴處分所依據之上開鑑定報告無證據能力，並無可採。
㈡醫審會依據被害人之病歷資料記載，悉被害人孫桂芝於92年
3月13日至92年4月20日至臺北市立聯合醫院仁愛院區住院，經診斷為原因不明性紫斑症及C肝病毒。之後在該院門診追蹤。並曾接受脾臟切除術。經多年治療，仍無法有效控制，認其在臨床上已屬於頑固型紫斑症病例，隨時可因無法控制性的出血而死亡。在被告給予Endoxan（Cyclophosphamide）藥物治療前，被害人之血液內血小板數目為每立方毫米4000，屬於高自發性出血風險之病人。因此，被告嘗試以Endoxan（Cyclophosphamide）藥物治療，並無不當，其投藥之劑量亦仍在合理範圍。對於被害人發生凝血異常、嚴重之血小缺乏症部分，亦已明確說明係與被害人所患之疾病係屬頑固性血小板不足症、血液內血小板數目嚴重不足有關。Endoxan（Cyclophosphamide）治療後雖會發生嗜中性白血球減少症之副作用，但被害人在使用9日後，於10月17日至10月26日之白血球數目仍維持在每立方毫米7730，認其並無嗜中性白血球減少症之情況。此外，並對被告之後對被害人投與Mabthera（Rituximab）、Transamin、Oradexon、Imu
rag、Concor（Bisoprolol）、Xylocaine（Lidocaine）、Harnalidge（Tamsulosin）、Lasix（Furosemide）、Exacin（Isepamicin）、Aldactone（Spironolactone）、Losec（Omeprazol）、MgO（MagnesiemOxide）、Capoten等藥物部分，詳明係依被害人孫桂芝當時所發生之病情狀況之投藥，被告用藥之時機，亦屬適當。上開鑑定報告係經專業人員所依據嚴謹之程序所為之判斷。而卷內並無任何證據顯示該委員會就本案之鑑定有何偏頗之情，告訴人在該案偵查中，亦未提出任何具體之事證證明鑑定人員有何偏頗之事實，原不起訴處分書予以引用並為本案判斷被告有無業務過失之依據，難謂不適。聲請人仍執陳詞主張，並無可採。㈢依檢察官所調得之被害人孫桂芝病歷原本資料顯示，被害人
之配偶於94年12月5日確已簽署同意書同意接受化學治療，是聲請人主張被告未獲得同意即進行Mabthera（Rituximab）藥物治療，尚非事實。又聲請人質疑被告是否要護士不要給Mabthera（Rituximab）說明書云云，但聲請人並未提出任何具體證據證明上情，空言主張，亦無可採。
㈣醫審會於前開鑑定意見中已詳述在文獻報導上確有將Cyclop
hosphamide、Mabthera用於一些頑固性ITP病人的治療上，嗣並於97年2月5日以衛署醫字第0970200943號函復並檢送相關之文獻報導予檢察官，此亦有上開函文及所附文獻在卷可稽（參偵續字第757號卷2第000-0000頁）。是原鑑定意見確有所本。聲請人雖亦提出免疫藥理學第986頁、HEMATOLOGYBasicPrinciplesandPractice首頁NOTICE、blood-volme101-number1-January1,2003ofTheAmericanSocietyo
fHematologyDisclaimer(不承諾)、BLOOD首頁刊載的WARN
ING、BLOOD,15AUGUST2001.VOLUME98,NUMBER4第952頁第957頁等資料，證明上開藥物並不適用於自體免疫血小板減少紫斑症。然依醫審會所提出之資料，國際上既有將上開藥物使用在IPT病人的治療。且依聲請人原告訴狀所載，被害人在接受被告為Mabthera（Rituximab）輸注前，曾於94年11月24日至台北榮民總醫院看診，該院醫師 余垣斌 即於看診中建議其使用上開藥物。被害人係得此訊息後，主動詢問被告上開藥品訊息（參他字第4164號卷二第2頁）。堪認確亦有國內醫師在治療IPT患者時，會建議患者接受此種藥物治療。而承前所述，被害人係屬頑固型紫斑症患者，隨時能因無法控制出血而死亡。被害人在經歷多年治療後仍無法控制下。於94年12月1日又因暈眩被送至臺北市立聯合醫院仁愛院區急診，其於此次急診時，血液中血小板植為1000/cum
m、血紅素為5.1m/dl、白血球為14500/cumm，緊急輸血後住院。被告始建議其嘗試使用上開藥物。參以，依告訴人之告訴狀所載，被告施藥前曾對被害人及家屬解釋該藥的成份，上市時間及價格。被害人及其配偶經多日考慮後，於94年12月5日由被害人之配偶簽署使用前簽署自費同意書，亦堪認被害人於接受上開藥物治療時，已獲告知相關資訊。是難認被告有何應注意而不注意之情事。
㈤綜合上述，本件聲請意旨指摘原處分不當，求予審判，非有理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中華民國98年9月22日
刑事第四庭審判長法官郭惠玲
法官李明益法官李桂英上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官嚴君珮中華民國98年9月23日