臺灣高等法院臺中分院100年度上字第307號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上字第307號民事裁定

裁判日期：民國100年11月07日

裁判案由：返還不當得利請求繼續審判

臺灣高等法院臺中分院民事裁定100年度上字第307號聲明人 邱烋 祭祀公業訴訟代理人 邱垂勳 律師複代理人 陳國偉 律師相對人 邱垂湯 訴訟代理人 涂芳田 律師上列當事人間請求返還不當得利事件（原本院98年度上字第305號經最高法院100年台抗字第563號裁定廢棄），聲明人聲明承受訴訟等，本院裁定如下：
主文聲明及聲請均駁回。
聲明及聲請訴訟費用由聲明人負擔。
理由
一、聲請人聲明意旨略以：邱烋祭祀公業管理人 邱煥火 前因最高法院99年度台上字第2257號民事裁定確定其管理權不存在，嗣經過半數派下員另重新連署選任新管理人共五人，並由該新管理人相互推選聲明人 邱森禧 為主任管理人，為祭祀公業邱烋之合法管理人，爰依民事訴訟法第176條規定聲明承受訴訟，並依同法第48條規定承認原訴訟代理人先前所為之行為；且依同法第51條第1項、第52條規定聲請選任特別代理人等語。
二、按民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第175條第1項、第177條第1項、第2項分別定有明文。次按承受訴訟係訴訟程序當然停止所生之問題，此觀民事訴訟法第175條之規定自明；至訴訟法定代理權之欠缺，依同法第48條、第49條規定，則屬法定代理權欠缺補正或追認之問題，兩者並不相同（最高法院85年度台抗字第23號裁定意旨參照）。再按對於無訴訟能力為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項固有明文；又民事訴訟法關於法定代理之規定，於第40條第3項之代表人或管理人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，固為同法第52條所明定。惟民事訴訟法第40條第3項所謂「非法人之團體」設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之。台灣之祭祀公業，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，無權利能力，亦不屬前述「非法人之團體」，而無當事人能力，其財產為派下全體公同共有，故關於祭祀公業之訴訟，依法應由其派下全體起訴或被訴，其當事人之適格始無欠缺。於祭祀公業設有管理人之情形，實務上認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第40條第3項之代表人、管理人，自不得依民事訴訟法第51條第1項規定為該祭祀公業選任特別代理人，亦無同法第52條規定之適用（最高法院88年台抗字第299號裁定意旨參照）。另民事訴訟法第51條第2項，所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上之不能（如受法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照）。
三、經查：㈠關於承受訴訟之問題：
本件聲明人主張邱烋祭祀公業原管理人邱煥火之管理人身分，業經原法院97年度訴字第162號民事判決、本院99年度上字第167號民事判決及最高法院99年度台上字第2257號民事裁定確定不存在，聲明人嗣後重新選出邱森禧為其新任管理人等情，固據提出派下員變動名冊、管理人選任同意書影本及主任管理人選任同意書影本等文件為憑，並有上開判決在卷可稽。查，邱烋祭祀公業，原於95年間向彰化縣永靖鄉公所備查之管理人邱煥火，因其連署之人數未達全體派下員之三分之二，推舉不合法，經派下員邱垂湯等向原法院提起確認邱煥火對祭祀公業邱烋之管理權不存在訴訟，業經三審判決勝訴確定在案，即消極確認邱煥火對邱烋祭祀公業之管理權自始不存在，此有臺灣彰化地方法院97年度訴字第162號民事判決、本院99年度上字第167號民事判決、最高法院99年度台上字第2257號民事裁定附卷可稽。按邱烋祭祀公業原管理人邱煥火既經前揭判決確定其管理權不存在，則其於祭祀公業管理人本於該邱烋祭祀公業管理人之身分，而提起本件返還不當得利事件之訴訟行為，自非適法。申言之，邱煥火對該祭祀公業之管理權自始即有欠缺，此與起訴時法定代理人之代理權無欠缺，而於訴訟中發生法定代理權之消滅實屬不同，非由新法定代理人承受訴訟所能補救。故此非訴訟程序當然停止所生之承受訴訟問題（另本院100年抗字第123號裁定參照），故本件邱煥火之祭祀公業邱烋管理權，自始即有欠缺，與起訴時法定代理人之代理權並無欠缺，而於訴訟中發生法定代理權之消滅者不同，自非由新法定代理權人承受訴訟所能補救，基上，亦無承認原訴訟代理人先前所為行為之問題。
㈡關於選任特別代理人問題：
聲請人另認邱烋祭祀公業原管理人邱煥火既經本院判決及最高法院裁定確定其管理權不存在，嗣經過半數派下員另重新連署選任新管理人共五人，並由該新管理人相互推選聲明人邱森禧為主任管理人，為祭祀公業邱烋之合法管理人，另依民事訴訟法第51條第1項、第52條規定聲請選任特別代理人云云。然揆之上開說明，邱烋祭祀公業另已選任管理人、主任管理人，而核其聲請意旨，邱烋祭祀公業新任管理人非屬民事訴訟法第40條第3項之代表人、管理人，亦無上開法律上或事實上不能行使代理權之情，自不得依民事訴訟法第51條第1項規定為該祭祀公業選任特別代理人，亦無同法第52條規定之適用（另本院98年上字第291號裁定參照）。至民政機關依祭祀公業條例之規定同意備查，僅為形式上審查，無確認實體上私權之效力，亦與邱烋祭祀公業之管理人能否行使代理權無涉。綜上，本件聲請人具狀聲明承受本件訴訟，並依同法第48條規定承認原訴訟代理人先前所為之行為；及聲請選任特別代理人，揆諸上開說明，均於法未合，不應准許。
四、據上論結，本件聲明為無理由，依民事訴訟法第177條第2項條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年11月7日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官楊熾光以上正本係照原本作成。
如提起抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。
書記官陳麗玉中華民國100年11月7日
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