裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上易字第125號民事判決
裁判日期：民國89年02月01日
裁判案由：返還定金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上易字第一二五號Ｅ
上訴人甲○○訴訟代理人曾劍虹律師被上訴人乙○○○訴訟代理人嚴庚辰律師
李慧千律師游瑞華律師右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年十月二十一日第一審判決（八十八年度訴字第三八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）、上訴人願供擔保，請求准予宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、上訴人係代表全体共有人而於民國八十七年九月二十四日代為簽發系爭收據，當時共有人尚有 許澤國 之妻 藍寶燕 代表許澤國及 許澤彰 、 何許美瑾 等人在場，惟因仍有其他共有人尚未到場，乃推由伊代表出具收據，此觀諸系爭收據上係載明「代表收款人」，而非載明「出賣人」，且僅記載「代表收款」等語即知。另被上訴人之代理人 許黃 不碟於民國八十八年五月二十七日及二十九日所出具之存證信函，其內亦載明上訴人「並兼代其他七位共有人向本人（即許 黃不碟 ）收訖訂金」等語，足見系爭買賣預約之出賣人不僅是上訴人一人而已，尚有其他共有人，被上訴人之訴顯不合法。
２、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；又預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。
倘將來係依所訂立之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。
本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約，最高法院分別著有六十一年度台上字第九六四號判例及六十四年度台上字第一五六七號判例可資參照。經查：系爭收據其內業已載明「預收」新台幣貳拾萬元，並約定「等賣方將該土地辦妥法院判決分割等手續後立即約定雙方簽定買賣契約」等語，另雙方就付款日期、分期及次序、稅金繳納、所有權移轉登記期限、所有物點交及土地上房屋處理方式、期限、抵押權塗銷等等重要事項，亦均未為約定，足見雙方尚未就買賣本約達成意思合致，買賣本約根本尚未訂立及成立至明，是上訴人並未違約，本件系爭買賣契約既係預約而非本約，則被上訴人主張逕行請求履行買賣契約未果，而訴請加倍返還定金，自不合法，且無理由。況「預約後周圍之事情，如顯有變更，不能達預約之目的時，則預約失效」（見 鄭玉波 著民法債篇總論六十九年一月八版第三十三頁），本件預約後，因共有人之一許澤彰之債權人行債權，查封拍賣其應有部分八分之一，如認買受人即被上訴人不能達成其承買目的，則雙方本約尚未訂立，自屬預約失效，充其量亦僅由出賣人返還定金即可，而不能逕認出賣人違反本約，應受罰而加倍返還定金，況縱認應返還定金，亦屬八分之一部分之共有人責任，其他出賣人並無不能履行之欠缺。是綜上所述，被上訴人逕依想像中尚未成立之本約，主張加倍返還定金，應無理由。
３、又本件預定出賣坐落於雲林縣○○鎮○○段地號第三○一之一號之土地之出賣人共有八人，而非僅由上訴人個人出賣之，此由系爭二十萬元定金並非由上訴人收受亦明。按上開二十萬元定金是由許澤國與 許根尉 商討後代表全体共有人而於民國八十八年九月二十一日收受在先，嗣再於同年九月二十四日偕同共有人四人到 林文奎 代書處補立「收據」，而後交予承買人之代理人 許黃不碟 ，足證系爭土地之出賣人並非上訴人一人而已至明。是本件出賣土地之共有人之一許澤彰，如其應有部分八分之一確屬不能給付，而認有違約之情形，亦應由許澤彰個人負責，其他七位出賣人既未違約，亦無給付不能之情事，自僅返還定金八分之一即足，而非全部，況且，許澤彰之應有部分八分之一縱經拍定，共有人依法亦有優先承買權，而未必給付不能，自不能與一般情形一概認定係給付不能。另本件系爭土地坪數甚小，應有部分八分之一之拍賣實益可能不存在（另有抵押權十五萬元左右），其結果亦終將撤銷執行，而不生給付不能之情形。又系爭地號第三○一之一號土地縱僅能移轉八分之七，亦可與拍定之八分之一分割，並與被上訴人一併購買之另筆地號第三○一號土地合併使用，其使用利益及目的，亦均能達成，乃被上訴人竟執意刁難，此益顯示其嗣後反悔不買之用心。
４、被上訴人交付定金乃約定簽立買賣本約之用，被上訴人違約不買，自應由上訴人及其共有人沒收其定金。退而言之，縱認買賣標的物確有情事變更，惟因上訴人事先並不知悉，依法亦應僅得請求返還原來之定金而已；再退而言之，該違約如可歸責於共有人之一，亦應僅由該八分之一部分之共有人加倍返還之，其餘八分之七之共有人如一併返還，亦不應課予加倍返還責任，畢竟雙方無約定共有人應負連帶責任，且其餘共有人亦均無違約。是綜上所述，被上訴人之訴為不合法，且無理由，爰求為判決如聲明所述。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另補提許澤國郵局存簿影本一份為證，並聲請訊問証人林文奎。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、本件兩造於民國八十七年九月二十四日即已就買賣標的係坐落於雲林縣○○鎮○○段地號第三○一之一號之土地及價金共二百九十七萬零九百九十四元（每坪一十三萬元）等事項達成合意，此有當日上訴人簽立之收據一紙在卷可稽，是依民法第三百四十五條第二項「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」之規定，本件買賣契約自應已成立於該日，而當時上訴人並未告知所買受之土地存有抵押權，則依一般常規，自應由上訴人（即出賣人）負責移轉無任何負擔之土地予被上訴人，是系爭買賣標的既存有抵押權，自應由上訴人負排除之責，先予敘明。
２、次查，系爭地號第三○一之一號土地之所有權應有部分八分之一，已於民國八十七年九月二十九日遭訴外人 吳淑霞 聲請查封，並已進入拍賣程序，此為上訴人於原審審理中所自認，並有土地登記簿謄本在卷可稽，是依土地登記規則第一百二十九條「土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記」之規定，則本件系爭土地自已陷於給付不能之狀態（參照最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議），況本件自訂約起迄今已逾一年，被上訴人之代理人許黃不碟亦曾為此事而於民國八十八年五月二十九日發函上訴人催告其履行契約，惟上訴人始終均置之不理，且吳淑霞之所以查封系爭土地乃基於渠本身之債權，實與單純欲承購系爭土地之被上訴人無涉。
３、再查，上訴人於民國八十七年九月二十四日所立之收據中，業已載明「‧‧‧附帶‧‧‧本買賣業已收取定金新台幣貳拾萬元整，將來如雙方任何一方毀約，此訂金將被沒收或加罰壹倍之定金」等語明確，另民法第二百四十九條第三款亦明文規定「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」等語，是被上訴人於原審主張上訴人應加倍返還定金四十萬元，自屬有理。
三、證據：援用於第一審所提之證據。理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○係系爭坐落於雲林縣○○鎮○○段地號第三○一之一號土地之共有人之一，於民國八十七年九月二十四日與伊之代理人許黃不碟約定於法院判決共有土地分割後，以每坪十三萬元之代價將系爭地號第三○一之一號之土地所有權全部出賣與伊，並收受伊所給付之定金二十萬元。詎法院判決分割後，上訴人未依約將系爭地號第三○一之一號土地之所有權移轉登記予伊，且系爭土地，其中所有權應有部分八分之一已遭訴外人吳淑霞查封拍賣中，足見上訴人已無法將系爭地號第三○一之一號土地之所有權全部移轉登記與伊，爰依民法第二百四十九條第三款之規定，求為命上訴人應加倍返還系爭土地買賣定金共四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予伊之判決。
二、上訴人則以：本件系爭買賣契約之出賣人並非僅僅上訴人一人而已，尚包括其他共有人在內；另系爭買賣契約並非本約，而係預約，依法被上訴人僅得請求對方履行訂立本約之義務，而不得逕行請求對方履行買賣契約未果，而訴請加倍返還定金，況預約失效後，充其量亦僅係出賣人返還價金而已，尚難認出賣人違反本約，而應加倍返還定金；又本件縱認系爭土地其中所有權應有部分八分之一已不能給付，而有違約之情形，惟亦應由違約之許澤彰個人負責，其餘七位出賣人則因未違約，且亦無給付不能之情事，而不負返還定金之責，是本件應返還之定金，應僅八分之一而已，而非全部，況且許澤彰之應有部分八分之一縱經拍定，亦因其餘共有人依法有優先承買權，而未必即陷於給付不能，另系爭土地縱僅能移轉所有權應有部分八分之七，惟亦可與拍定之其餘所有權應有部分八分之一之土地辦理分割使用等語，資為抗辯。
三、經查：本件被上訴人主張上訴人甲○○係系爭坐落於雲林縣○○鎮○○段地號第三○一之一號土地之共有人之一，於民國八十七年九月二十四日與伊之代理人許黃不碟約定於法院判決共有土地分割後，以每坪十三萬元之代價將系爭地號第三○一之一號之土地所有權全部出賣與伊，伊並給付定金二十萬元予出賣人及法院判決分割後，上訴人未依約將系爭地號第三○一之一號土地之所有權全部移轉登記予伊，且系爭土地，其中所有權應有部分八分之一已遭訴外人吳淑霞查封拍賣中之事實，業據被上訴人提出收據影本及土地登記簿謄本各一紙為証，且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分之主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張系爭買賣契約係本約而非預約，且系爭買賣契約之出賣人僅上訴人一人及系爭買賣契約已因系爭土地其中所有權應有部分八分之一已遭訴外人吳淑霞查封拍賣，而陷於給付不能，依法被上訴人自得請求上訴人應加倍返還系爭定金共四十萬元及法定遲延利息予被上訴人乙節，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃系爭買賣契約是否屬本約或預約？另系爭買賣契約之出賣人是否僅上訴人一人而已？系爭買賣契約是否已因系爭土地其中所有權應有部分八分之一已遭訴外人吳淑霞查封拍賣，而陷於給付不能？另上訴人是否應加倍返還定金予被上訴人？茲查：
１、被上訴人主張系爭買賣契約之出賣人僅上訴人一人之事實，業據被上訴人提出上訴人所不爭執之收據影本一紙為証（附於原審卷第七頁），依上開收據所載，該收據乃上訴人一人所出具，且其內復已載明「茲出售甲○○等八人所有坐○○○鎮○○段○○○○○號建○‧○○七五五五公頃全部‧‧‧」等語明確，另証人許黃不碟於原審訊問時亦証稱該收據確係上訴人一人所簽等語（見原審卷第五十九頁筆錄），足見被上訴人主張系爭買賣契約之出賣人僅上訴人一人而已等語，應非無據，此外參酌：①、依証人許黃不碟寄予上訴人之北港郵局第二二二、二二六號存証信函所示（附於原審卷第八頁及第九頁），其內亦詳載「台端（按指上訴人）擬出○○○鎮○○段地號三○一－一之房地，‧‧‧茲限台端在文文到達七天內排除查封、塗銷設定‧‧‧」等語明確，足見証人許黃不碟亦認系爭買賣契約之出賣人僅上訴人一人而已，因而始僅催告上訴人一人排除查封及塗銷設定。②、依系爭收據所載，其內既未表明上訴人係代理系爭土地之全體共有人而簽約，更未表明係代理哪些共有人簽約，則其所稱伊係代表全部共有人代為簽發系爭收據，顯屬無據。③、雖上訴人抗辯系爭收據，其上業已表明伊係「代表收款人」，另証人許黃不碟所出具之存証信函，其內亦載明「並兼代其他七位共有人向本人收取訂金」等語，足見系爭買賣契約之出賣人係共有人全體等語，經核上開記載僅係表明上訴人代表其他共有人收款而已，並不足以証明其他共有人亦係系爭土地之出賣人，更不足以否定上訴人應負出賣系爭土地全部之出賣人責任，是上開証據應不足資為上訴人有利之依據。④、雖上訴人提出訴外人許澤國之郵局存簿影本一份，以資証明系爭定金二十萬元並非伊收受，而係由訴外人許澤國所受收，足見系爭土地之出賣人係全体共有人等語，惟查：系爭契約之當事人究係何人，經核與系爭定金最後係滙入何人之帳戶，其間並無必然之關聯，自難因系爭定金最後滙入許澤國之帳戶即遽認系爭契約之當事人係許澤國或全体共有人，是上開証據顯不足資為上訴人有利之依據至明。－－－等情，足証被上訴人主張系爭買賣契約之出賣人僅上訴人一人之事實，應堪信為真實。
２、按土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第一百二十九條第一項定有明文；另不動產經法院執行查封後，即處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記，最高法院亦著有七十年度第十八次民事庭會議決議可資參照。經查：系爭地號第三○一之一號土地，其中所有權應有部分八分之一已於兩造簽訂系爭買賣契約後之民國八十七年九月二十九日遭土地共有人之一即許澤彰之債權人吳淑霞向法院聲請查封及系爭所有權應有部分八分之一之土地迄今仍在查封之中之事實，既為兩造所不爭執（見本院八十八年十二月二十二日準備程序期日筆錄），且有土地登記簿謄本一紙在卷可稽（附於原審卷第二十二頁），足見系爭土地已因其中所有權應有部分八分之一已遭訴外人吳淑霞向法院聲請查封而陷於無法將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人之給付不能之狀態至明，是上訴人於收受被上訴人給付之二十萬元之定金後，既未能將系爭查封登記予以排除，以便將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人，並將系爭土地全部交付被上訴人，因而致使被上訴人無法與之簽訂土地買賣契約並辦理所有權移轉登記及交付土地，足見此乃可歸責於收受定金當事人即上訴人之事由致不能履行契約，則依民法第二百四十九條第三款「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：‧‧‧三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」之規定，上訴人自應加倍返還定金予被上訴人。
３、雖上訴人抗辯訴外人吳淑霞查封系爭地號第三○一之一號土地，其中所有權應有部分八分之一後，被上訴人原本已同意先付十五萬元價金予債權人吳淑霞，以塗銷系爭查封登記，但後來被上訴人反悔，拒絕給付十五萬元予吳淑霞，債權人吳淑霞始聲請法院拍賣系爭地號第三○一之一號之土地，足見本件應係被上訴人違約在先，上訴人應有權沒收系爭定金等語，惟為被上訴人所否認，另証人許黃不碟於原審訊問時亦証稱「（問：買主發現系爭土地上有設定抵押後，有無同意要先拿錢出來清償？）答：沒有，買主說要他們先處理好再來辦，甲○○有要求要先拿錢，但我不答應，並要她先將產權處理好再來談」等語（見原審卷第六十一頁筆錄），此外上訴人復未就其主張之上開事實舉証以實其說，其抗辯自難採信。又上訴人雖另抗辯系爭土地縱僅能移轉八分之七，然亦可與拍定後之八分之一之土地分割使用等語，惟查：本件依兩造所簽訂之系爭收據所載，被上訴人係購買系爭土地之所有權全部，而非購買系爭土地之應有部分若干，是自難強令被上訴人僅購買系爭土地應有部分八分之七，因而認系爭土地僅應有部分八分之一陷於給付不能之狀態，被上訴人僅能請求返還八分之一之定金。是依上所述，上訴人上開抗辯均屬無據，均不足採。
４、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院固著有六十一年台上字第九六四號判例可資參照。惟無論係預約或本約，均不失為契約之一種，如該契約已因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人仍應依民法第二百四十九條第三款之規定加倍返還其所收受之定金予他方當事人。是本件縱認兩造間之買賣契約係預約，而非本約，惟依前所述，該契約既已因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行，則揆諸前開說明，自仍有民法第二百四十九條第三款之適用，是上訴人抗辯系爭買賣契約僅係預約，被上訴人不得請求伊加倍返還定金，而僅能請求伊返還價金等語，亦屬無據。
５、是綜上所述，上訴人所辯，均不足採，被上訴人主張系爭買賣契約之出賣人應僅上訴人一人而已，且系爭買賣契約已因系爭土地其中所有權應有部分八分之一已遭訴外人吳淑霞查封拍賣，而陷於給付不能之狀態，依法上訴人自應加倍返還定金予被上訴人等語，應堪信為真實。
四、從而，被上訴人本於民法第二百四十九條第三款之法律關係，請求上訴人加倍返還定金共四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額准予假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件已因上訴所得利益未逾九十萬元，而不得上訴第三審法院而確定，是本件已無諭知免為假執行之必要，乃上訴人竟請求准予宣告免為假執行，經核亦屬無理由，而應併予駁回。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述或依上訴人之聲請傳訊証人 枺文奎 ，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月一日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳火川
法官葉居正法官吳志誠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年二月三日
法院書記官林鈴香