裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第989號判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：有關教育事務
高雄高等行政法院判決
九十三年度訴字第九八九號九十原告甲○○法定代理人乙○○被告空軍航空技術學院代表人丙○○○○訴訟代理人丁○○
洪條根 律師 周君強 律師上列當事人間因有關教育事務事件，原告不服國防部中華民國九十三年六月十六日九十三年決字第０七七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年八月起就讀於空軍航空技術學校（九十一年八月一日改制為空軍航空技術學院），因九十學年度第一學期成績不及格課目學分，達該學期總學分百分之六六點六六。經被告於九十一年二月五日以（九一）實守字第０六六０號函核定退學，並自000年0月00日生效。原告不服，向本院提起確認行政處分無效訴訟，經本院於九十二年七月三十一日以九十二年度訴字第三五九號裁定駁回原告之訴，並移送訴願管轄機關國防部。嗣國防部訴願審議委員會以九十二年十二月十五日訴誠字第０九二００００九五二號函請被告重新審查該處分是否妥當。被告重新審查後，於九十三年一月十五日以旋寅字第０九三００００二七二號函撤銷被告九十一年二月五日（九一）實守字第０六六０號退學處分，同時變更為輔導轉學處分；又於九十三年二月四日另以旋守字第０九三００００五三八號函重申「核定撤銷原告退學處分並同時變更為輔導轉學及自000年0月00日生效」。原告對被告前揭九十三年一月十五日旋寅字第０九三００００二七二號函及九十三年二月四日旋守字第０九三００００五三八號函均表不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向台北高等行政法院提起本件行政訴訟，經該院以九十三年度訴字第二八六三號裁定移送本院審理。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（九十三年一月十五日旋寅字第０九三００００二七二號函及九十三年二月四日旋守字第０九三００００五三八號函）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之主張：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）依九十年四月二十五日發布之軍事學校學生研究生學籍規則（以下簡稱學籍規則）第二條規定：「各軍事學校學生研究生入學資格、修業年限、成績考核、畢業資格、學位授予、畢業證書發給、學籍管理等事項，依本規則之規定。本規則未規定者，適用其他相關教育法令之規定。」同法第十二條明定：「各校應依本規則訂定學則。陳報國防部核定後，函轉教育部備查。」同法第二十六條前段規定：「學生學期學業成績不及格科目應否補考，由學校自訂。」同法第五十三條規定：「本規則自發布日施行」。
（二）又與學籍規則相關之教育法令即八十九年一月七日修正之職業學校學生成績考查辦法第九條、第十條、第十七條規定學生學期成績不及格得補考、重修或減修。而同法第十八條規定，必須學業成績不及格學分數達當學年總學分數二分之一者，方可輔導轉學。即應以「學年」計算，非以「學期」計算。被告未依學籍規則及職業學校學生成績考查辦法依法行政，國防部亦未予監督、糾正，假借軍事人員進修用之「軍事學校學員生修業規則」強迫學生退學，嗣後復更為輔導轉學，種種劣行，不僅違反中等學校教育法令，更違反憲法第二十二條規定。
（三）依軍事學校學員生修業規則第三條規定：「本規則所稱學員，係指任官後接受專長（分科）、進修及深造教育者。所稱學生，係指任官或士兵接受專長（分科）教育者。」所謂學員生手冊，即係士、官、兵接受專長教育所定的學則，與原告中等學校之正規教育毫不相干。長期以來被告就依此「學員生手冊」行政，不知違反多少辛辛學子就學、就業之權益。然自九十年四月二十五日學籍規則公布起，被告不思改進，繼續援附，沿用相同學則迫害原告權益，自有未洽。又依子法不得高於母法原則，學校學則不可高於母法即學籍規則第二條及二十六規定成績考核辦法。
（四）自九十年四月二十五日，國防部會同教育部制定發佈學籍規則，以國家軍校教育法令維護學生受教權益，然被告抗爭教育改革，不依法訂定學則。則被告違法援引不相干之軍事學校學員生修業規則所定的學則，對原告作不實之成績考核，違反了學生成績考核應依學籍規則之規定，而違法剝奪原告學期成績不及格科目補考的權利，更涉嫌變造領回學生領據上法定代理人簽名文件。
（五）被告涉嫌變造法定代理人領回單據，單據上註記「強迫退學」其內幕不單純。被告違法事證明確，仍圖以學籍規則第四十二條之規定脫免責任，自有違誤。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）原告前就讀被告 常士 第九十三年班，因其第一學期成績不及格之課目學分之和達該學期總學分百分之六六點六六，經被告於九十一年一月三十日開成績甄審會由各導師及教學組核算成績無訛，依本校八十五年八月一日（八五） 摯梅 字第０００二號令頒之學員生手冊第三十四條第一款規定：「學期成績不及格之課目學（積）分之和超過一學期總學分十分之五（含）者，予以退學。」故被告於九十一年二月五日以（九一）實守字第０六六０令核定原告及訴外人等八員退學。茲原告不服前開退學之處分，向國防部訴願審議委員會提起訴願。被告即依國防部訴願審議委員會之指示重新審查原退學處分之決定，是否允洽。經被告召開學生申訴評議委員會，重新審查原退學處分後，發現被告確有未諳法令，致有疏失之處。因依國防部九十年四月二十五日發布之軍事學校學生研究生學籍規則第四十條及第四十二條規定，預備學校中等學校教育學生有前二條所定情形之一者，即第四十條第三項學、術科成績不及格，達各校規定標準者，應予輔導轉學。被告常士學生確屬中等學校教育學生，依上開學籍規則，自應予輔導轉學之處分。從而被告學生申訴評議委員會評議決定，被告應即撤銷原退學處分。惟因原告學、術科成績不及格課目確已達輔導轉學之標準，故同時為輔導轉學之處分，此有被告九十三年一月十五日旋寅字0000000000號函及評議決定書可憑。
（二）原告起訴狀均未具體指述被告有如何違法疏失之處及其法律依據。而被告對其為輔導轉學之處分，係依國防部令頒之軍事學校學生研究生學籍規則第四十條、第四十二條規定所為之適法處分，業經國防部訴願審議委員會九十三年決字第０七七號決定書予以駁回原告訴願在案。原告仍執陳詞爭執，實非允洽，請予駁回，以維法制。
理由
甲、關於被告九十三年一月十五日旋寅字第０九三００００二七二號函部分：
一、按「大學、專科教育學生、研究生，有下列情形之一者，應予退學：．．．三、學、術科成績不及格，達各校規定標準。」、「預備學校、中等學校教育學生，有前二條所定情形之一者，應予輔導轉學。」軍事學校學生研究生學籍規則第四十條第三款及第四十二條分別定有明文。另按前空軍航空技術學校（九十一年八月一日改制為空軍航空技術學院）八十五年八月一日（八五）摯梅字第０００二號令頒之「學員生手冊」第三十四條第一款規定：「學期成績不及格之課目學（積）分之和超過一學期總學（積）分十分之五（含）者，予以退學。」合先敘明。
二、經查，本件原告於九十年八月起就讀於空軍航空技術學校（九十一年八月一日改制為空軍航空技術學院），因九十學第一學期成績不及格課目學分，達該學期總學分百分之六六點六六。經被告於九十一年二月五日以（九一）實守字第０六六０號函核定退學，並自000年0月00日生效。原告不服，向本院提起確認行政處分無效訴訟，經本院於九十二年七月三十一日以九十二年度訴字第三五九號裁定駁回原告之訴，並移送訴願管轄機關國防部。嗣國防部訴願審議委員會以九十二年十二月十五日訴誠字第０九二００００九五二號函請被告重新審查該處分是否妥當。被告重新審查後，於九十三年一月十五日以旋寅字第０九三００００二七二號函撤銷被告九十一年二月五日（九一）實守字第０六六０號退學處分，同時變更為輔導轉學處分；又於九十三年二月四日另以旋守字第０九三００００五三八號函重申「核定撤銷原告退學處分並同時變更為輔導轉學及自000年0月00日生效」等情，為兩造所不爭執，並有被告九十一年二月五日（九一）實守字第０六六０號函、本院九十二年七月三十一日九十二年度訴字第三五九號裁定、國防部訴願審議委員會九十二年十二月十五日訴誠字第０九二００００九五二號函、被告九十三年一月十五日旋寅字第０九三００００二七二號函及九十三年二月四日旋守字第０九三００００五三八號函附本院卷及訴願卷、原處分卷可憑，洵堪認定。原告對於被告九十三年一月十五日旋寅字第０九三００００二七二號函及九十三年二月四日旋守字第0000000000函不服，循序提起本訴，並以前詞爭執，惟查：
（一）被告九十三年一月十五日旋寅字第０九三００００二七二號函撤銷原退學處分並同時變更為輔導轉學，所依據為前揭學籍規則第四十二條規定。按關於「各軍事學校（以下簡稱各校）學生、研究生入學資格、修業年限、成績考核、畢業資格、學位授予、畢業證書發給、學籍管理等事項，依本規則之規定。本規則未規定者，適用其他相關教育法令之規定。」學籍規則第二條定有明文。準此，原告既屬軍事學校學生，則關於其在校成績考核，學籍規則應優先適用。是被告依學籍規則之規定作成輔導轉學處分，核無違誤。抑且，前揭學籍規則第四十條第三款所謂「學、術科成績不及格，達各校規定標準」係將學、術科成績不及格標準委由各校自定。觀諸同法第二十六條前段亦明定：「學生學期學業成績不及格科目應否補考，由學校自訂。」是關於成績不及格標準，學籍規則已明定由各校自定，自無再適用學籍規則第二條但書「本規則未規定者，適用其他相關教育法令之規定」之餘地。原告主張本件成績考核應適用八十九年一月七日修正之職業學校學生成績考查辦法，即無可採。又被告改制前之前空軍航空技術學校遵照國防部令頒「國軍各軍事學校學員生修業規則」於八十五年八月一日以（八五）摯梅字第０００二號令頒「學員生手冊」，該學員生手冊第三十四條第一款規定：「學期成績不及格之課目學（積）分之和超過一學期總學（積）分十分之五（含）者，予以退學。」業已明定成績不及格之標準，雖被告於九十一年八月一日改制為空軍航空技術學院，然其主體仍屬同一，在無學則另訂成績考核標準，該學員生手冊仍屬有效之校令，被告自可予以適用，委無疑義。
（二）次查，原告原就讀空軍航空技術學校常士第九十三年班（電訊科），該班次課程標準及師資名冊經教育部於八十六年一月十六日以台（八六）技（三）字第八五一０八七七四號函復查照辦理，又該年班新生名冊亦曾報教育部存查，此有教育部九十年十一月二十日台（九０）技（四）字第九０一六三六三六號及空軍航空技術學校九十年十月二十四日（九０）實守字第五五六四號函附於訴願卷可稽，又原告九十學年度第一學期成績不及格之課目學分之和達學期總學分百分之六六點六六，不及格科目有國文、數學、三民主義、物理、基本電學、電工實習等科目，並有原告之成績表附於訴願卷可佐，是原告不及格成績業已達前揭學員生手冊第三十四條第一款：「學期成績不及格之課目學分之和超過一學期總學分十分之五」規定。易言之，原告不及格成績已超越被告校內所定標準，揆諸首揭學籍規則第四十二條規定，被告作成予以輔導轉學之處分，並無違誤。原告爭執應依職業學校學生成績考查辦法相關規定，以「學年」成績為考核云云，核屬無據。另被告係依學籍規則本身第四十二條規定作成輔導轉學處分，自無所謂子法逾越母法之問題，原告執此爭執，亦無可採。至被告雖尚未依軍事學校學生研究生學籍規則第十二條規定訂定「學則」，惟如前述，前空軍航空技術學校「學員生手冊」，亦有考核學生學期成績標準之規定，足資適用，是並不影響本件輔導轉學處分之結果，併予敘明。
乙、關於被告九十三年二月四日旋守字第０九三００００五三八號函部分：
按行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人請求，甚至在拒絕同時為先前處分添加理由者，均屬重覆處分，不生任何法律效果，自非所謂之行政處分（參照 吳庚 先生著行政法之理論與實用，九十二年八月增訂八版，頁三三九）。本件原告因學、術科成績不及格已達退學標準，經被告於九十三年一月十五日以旋寅字第０九三００００二七二號函為撤銷原退學處分並作成輔導轉學處分，嗣被告又於九十三年二月四日以旋守字第０九三００００五三八號函，亦作成原告應予輔導轉學之處分，惟後函仍係輔導轉學處分，僅補敘理由及法律依據，是後函應屬重覆處分。甚且，被告業於九十三年六月一日以旋守字第０九三０００三０八六號函令撤銷被告九十三年二月四日旋守字第０九三００００五三八號函，是後函已因被告撤銷而不存在。按提起撤銷訴訟，請求法院裁判應以其有權利保護必要為前提，而所謂權利保護必要，係指當事人有進行訴訟之正當利益，或有接受判決之必要而言。本件被告九十三年二月四日旋守字第０九三００００五三八號函既已撤銷而不存在，原告之請求在法律上並無實益，其訴自屬欠缺訴之利益，而無保護必要，併予敘明。
丙、綜上所述，原告主張各節俱無可採，被告作成輔導轉學處分，核無違誤。原告猶執前詞，求為撤銷被告九十三年一月十五日旋寅字第０九三００００二七二號函，為無理由；另原告請求撤銷被告九十三年二月四日旋守字第０九三００００五三八號函，亦屬欠缺權利保護之必要，亦無足取。訴願決定予以維持，並無違誤，原告並求為撤銷，均難謂為有理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘爭執，經核與判決結果不生影響，即無逐一論述之必要，併此說明。
丁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十四年三月十五日
第二庭審判長法官呂佳徵
法官林勇奮法官蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十四年三月十五日
書記官陳嬿如