裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第528號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第528號上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 劉文崇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2271號，中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13920、13126號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重貳點陸貳公克）沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋壹只、磅秤壹臺及分裝袋壹佰伍拾柒只均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國95年4月1日及同年4月2日，以其所有之0000000000號行動電話與 張慶 所使用之0000000000號聯絡，並於電話中議定海洛因販售事宜，並分別在臺北縣板橋市○○○路附近及同縣三重市○○街與龍門路口附近，連續2次各販賣1萬元之海洛因給張慶。嗣於95年5月19日8時許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號4樓為警查獲，並扣得甲○○所有之供販賣第一級毒品海洛因所用之磅秤1臺、及預備供販賣所用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重2.62公克）、分裝袋157只。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖供認有持交第一級毒品海洛因給張慶之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱，係與 張慶合 資向人購買，並非販賣云云。
二、經查：
（一）證人張慶給付被告金錢，而向被告取得第一級毒品海洛因之事實，據證人張慶證述屬實，經勘驗於檢察官偵查時之筆錄，證人張慶結證稱：「（有無向甲○○購買過毒品？）我在借訊的時候有提過」「（你綽號叫『大隆』？）對」「（你用的電話是0000000000？）對」「（……你監聽紀錄裡面，要不要提示監聽紀錄給你看？隨便拿一段，你跟他的對話紀錄嘛！他是不是稱呼你為『兄仔』？是不是？你是不是有時候會稱呼他為『 阿賢 』？這個沒有錯啦！……這個很明顯嘛！很明顯看到你在4月1日、4月2日2次嘛！就是跟他約在板橋附近，還有1個中山橋，對不對？有沒有啦！有沒有跟他買，至少聽到4月1日、4月2日二天晚上，跟他約在板橋館前西路附近，還有就是三重仁愛路與龍門路口附近？有這樣的通聯紀錄）對，我是有拜託他幫我拿」「（就是買嘛！有給他錢嘛！對不對？1次帶多少？）1、2萬吧！……」「我都是拜託他幫我買，其實他也是跑腿的」「（他都說他有貨喔？反正他有貨源就對了？你都跟他調貨就對了？）對」「（向誰調貨你清楚嗎？）不清楚」「（約定地點是不是館前西路與龍門路他家那邊？）是」（見原審卷第118、119頁）。於原審亦證稱：
「……中間有1、2次拿現金給甲○○，1次都1、2萬，地點1次是在大漢橋下，1次是在我的住處或他的住處，2次都是為了海洛因」「大漢橋下那次，我與甲○○先約好，我自己1個人開車過去，到大漢橋哪裡接甲○○，甲○○上車，我就先把錢交給他，我再開車載他去三重正義北路附近找他朋友，甲○○下車去找他朋友，回來時甲○○拿海洛因給我的。當次是晚上」「（另1次的流程為何？）我到甲○○住處樓下，甲○○下來上我的車，我將錢直接交給甲○○，這次忘了交多少錢給他，甲○○的朋友開車過來，甲○○下車去拿，他回來拿海洛因給我。這2次海洛因大約都是半錢到1錢，半錢大約7、8千元」等語（見原審卷第106、107頁）。上揭偵查時向檢察官所為陳述，依其作成情形並無不可信之情況，並經以證人身分具結，且經勘驗偵訊筆錄之錄音光碟，其所述有償向被告取得海洛因之主要情節並與原審所述一致，自具證據能力。
（二）臺北市政府警察局依據通訊保障及監察法向臺灣臺北地方法院檢察署聲請監聽，經核發95年3月23日95年北檢大洪聲監續字第000361號通訊監察書（見第13126號偵查卷第33頁，監察期間95年3月24日上午10時起至95年4月21日上午10時止），監聽被告使用之0000000000行動電話與證人張慶使用之0000000000號行動電話通話內容：１經對照被告使用之0000000000行動電話與證人張慶使用之
0000000000號行動電話通話譯文（見第13126號偵查卷第43至53頁），有下列內容：
⑴95年4月1日2時7分33秒，張慶問：「阿賢喔，你那裡查
某的有比較好的嗎？」被告答：「我不知道耶，他拿給我就這樣了」，張慶稱：「最少也要像昨天那樣喔」，被告回稱：「就是昨天那個啊」，張慶問：「你還有嗎？」被告答：「有啊」，張慶稱：「不要像昨天那個還差耶」，被告回稱：「我不知道耶」，張慶問：「昨天那個你有夠1個嗎？」被告答：「有啊，昨天我拿一些給你啊」，張慶稱：「你不要2個滲起」，被告回稱：
「沒有啦」，張慶問：「你拿個來給我好嗎？」被告答：「我現在臺北我要回去三重喔」，張慶問：「你去三重幹嘛？」被告答：「我放在三重啊」，張慶稱：「那怎麼辦，沒關係啦，車錢我幫你出啦，我貼你1千元啦」，被告稱：「好，這樣我會晚一點」，張慶稱：「不可以啦，人家在等不可以太久」，被告回稱：「好啦」（見第13126號偵查卷第43頁）。
⑵95年4月1日2時38分33秒，張慶問：「你到了嗎？」被
告答：「我到了」，張慶問：「我到三重了，你是說在哪裡？」被告答：「在仁愛街跟龍門路你知道嗎？」張慶稱：「我從新莊過來，我到三和路與龍門路打給你」，被告回稱：「好」（見第13126號偵查卷第44頁）。
⑶95年4月1日18時50分27秒，被告稱：「兄耶，我阿賢，
我朋友跟我說他晚一點要拿 查某 的給我，比昨天給你的還好」，張慶回稱：「什麼意思，你問看我要不要拿嗎？」被告稱：「對」，張慶回稱：「我錢準備等你」，被告稱：「比昨天還好」，張慶回稱：「但是他那好像太貴了」，被告問：「我不知道，他就這樣，他是要拿給我，是我問兄耶你要嗎？」張慶答：「好啦，你跟他拿起來，最少1錢啦，應該是拿2錢吧！」被告稱：「好，我拿到打給你」，張慶回稱：「好」（見第13126號偵查卷第45頁）。
⑷95年4月2日19時14分41秒，被告問：「我阿賢，你那個
還要嗎？」張慶答：「明天吧！」被告稱：「因為我今天拿回來了，你說要打給我也沒打」，張慶回稱：「也沒拿到錢要明天確定」，被告稱：「我今天拿到了」，張慶回稱：「我今天也沒辦法拿錢給你啊！」被告稱：
「喔！」張慶問：「你那裡『硬』的怎麼算？」被告答：「一樣啊！」張慶問：「1兩耶」，被告答：「75啊！」張慶稱：「哭夭差那麼多，我明天再打給你啦，要有確定啦！」被告回稱：「好」（見第13126號偵查卷第50頁）。
⑸95年4月2日23時55分58秒，被告稱：「兄耶」，張慶回
稱：「你有辦法現在馬上過來嗎？」被告問：「慢10分鐘可以嗎？」張慶答：「很趕耶有辦法嗎？」被告稱：
「因為我現在等人」，張慶回問：「跑不開喔，那就沒效了，人家這很趕，你無法先交代別人嗎？」被告答：
「我這都沒人了」，張慶稱：「你叫你朋友先等一下再過來啊！」被告回稱：「他們在路上了啊！……他們要幹嘛，拿東西嘛！」張慶稱：「對啊！」被告問：「那怎麼辦，不然你叫他來板橋不會，華江橋相等」，張慶答：「好啊，我在三重耶」，被告稱：「那你過大和橋文化路口你右轉停路邊等就好」，張慶回稱：「你要幫我付車錢」，被告稱：「好」，張慶問：「：我沒跟你說你知道我要拿什麼啊！」被告答：「喔」，張慶稱：
「查某的拿1個過來好了，現在喔！」被告回稱：「好」等語（見第13126號偵查卷第53頁）。
２被告及證人張慶均供述：上開監聽內容中所謂「查某」係
指海洛因、「硬的」係指安非他命（見第13126號偵查卷第65頁、第68頁反面、原審卷第107、108頁），且對於係其二人之對話內容亦予是認無訛。
３依上通話內容，可知：
⑴被告於95年4月1日自2時7分33秒至18時50分27秒前後3度與張慶互通電話：
①第1次張慶發話所謂：「……你那裡『查某』的有比
較好的嗎？」「最少也要像昨天那樣喔」「不要像昨天那個還差耶」「昨天那個你有夠1個嗎？」「你不要2個滲起」，而被告回話所稱：「有啊」「有啊，昨天我拿一些給你啊」，係指張慶發話向被告洽購毒品海洛因，其中尚有品質之要求。被告收話時所謂：
「我現在臺北我要回去三重喔」「我放在三重啊」，應係毒品來源在三重市，須前往三重市取貨。張慶發話所謂：「……沒關係啦，車錢我幫你出啦，我貼你1千元啦」，應係張慶同意上訴人即被告至三重市取貨，並允貼1千元車資。爾後兩人所謂：「好，這樣我會晚一點」以及「不可以啦，人家在等不可以太久」「好啦」等對話，應係討論交付毒品之時間問題。
②第2次張慶發話所謂：「你到了嗎？」被告回稱：「
我到了」、張慶發話所謂：「我到三重了……」，應係二人互詢對方人在何處？以及告知自己人在何處？張慶發話所謂：「……你是說在哪裡？」與被告所謂：「在仁愛街跟龍門路你知道嗎？」以及張慶發話所謂：「我從新莊過來，我到三和路與龍門路打給你」、被告回稱：「好」，應係討論交付毒品之地點。
③第3次被告發話所謂：「兄耶，我阿賢，我朋友跟我
說他要拿『查某』的給我，比昨天給你的還好」「比昨天還好」，應係告知張慶毒品已經到手，毒品之品質不錯，張慶反問「什麼意思，你問看我要不要拿嗎？」被告答：「對」，應係確認張慶是否購買。嗣二人之間所謂：「但是他那好像太貴了」「我不知道，他就這樣，他是要拿給我，是我問兄耶你要嗎？」「好啦，你跟他拿起來，最少一錢啦，應該是拿2錢吧！」「好，我拿到打給你」「好」等對話，應係討價還價，最後敲定，張慶要求毒品之數量。
⑵95年4月2日19時14分41秒至23時55分58秒有2度通話：
①第1次被告發話所謂：「我阿賢，你那個還要嗎？」
「因為我今天拿回來了，你說要打給我也沒打」「我今天拿到了」，應係被告手上有毒品，詢問張慶是否購買；而張慶回答所謂：「明天吧！」「也沒拿到錢要明天確定」「我今天也沒辦法拿錢給你啊！」應係以手頭欠錢，明天決定。嗣二人對話：「你那裡『硬的』怎麼算？」「1兩耶」「哭夭差那麼多，我明天再打給你啦，要有確定啦！」與「一樣啊！」「75啊！」，應係張慶與被告商討安非他命之價格與數量。
且從被告取得毒品之後，始與張慶討論價錢與數量之情節以觀，被告所為其與張慶合資購買毒品之說詞，其辯解顯與事實不符，不足採信。
②第2次張慶發話所謂：「你有辦法現在馬上過來嗎？
」「很趕耶有辦法嗎？」「跑不開喔，那就沒效了，人家這很趕，你無法先交代別人嗎？」「你叫你朋友先等一下再過來啊！」，應係張慶改變主意，急須毒品，急欲被告設法送毒品過去。被告所謂：「慢10分鐘可以嗎？」「因為我現在等人」「我這都沒人了」「他們在路上了啊！……他們要幹嘛，拿東西嘛！」，應係被告表示無法立刻送毒品過去。嗣被告所謂：
「那怎麼辦，不然你叫他來板橋不會，華江橋相等」「那你過大和橋文化路口你右轉停路邊等就好」，應係被告想出對策，要求張慶設法前來取貨；而張慶所謂：「對啊！」「好啊，我在三重耶」，應係同意前去取貨；又張慶所謂：「你要幫我付車錢」、被告答稱：「好」，應係二人談妥由被告之付車資；最後張慶所謂：「我沒跟你說你知道我要拿什麼啊！」「『查某』的拿1個過來好了，現在喔！」，應係表明購買毒品海洛因，由被告回答：「好」，而告敲定。且從張慶改變主意之後，始討論如何送貨之情節以觀， 張慶顯 係向被告購買，而非與被告合買。
（三）被告雖辯稱監聽內容所謂內容乃其與證人張慶討論如何合資購買毒品，非其販賣毒品給張慶云云，然：
１依上開所述，前揭內容並非二人如何商討合資購買，而係
證人張慶向被告有償取得，足以與證人張慶前揭所證相互呼應。
２且觀被告與證人張慶所述合資購買之情形：
⑴被告於偵查時稱：「我們是於95年1月至5月都約在板橋
市○○○路附近，他再帶我去新莊市附近向他友人買毒品，我們是各出各的錢，前後大概去了10次」（見第13126號偵查卷第68頁反面），於原審稱：「我總共與張慶合資購買5次，有時候他打，有時候我打電話，約在大漢橋那購買，約在臺北縣三重市附近向1名綽號叫 阿修 男子購買毒品」（見原審卷第41至42頁）、「（住在新莊的阿猴跟 阿宏 是否認識？）不認識，但有見過面」「（在何場合下見面？）有1次，我跟張慶一起合資出錢，在他家見過購買，我出2萬」「是我打電話給張慶，因為我癮來了，我問他要不要一起買，因為我找不到我朋友，所以我才問他可不可以找他朋友買，問他要不要一起買比較便宜」「（是到哪裡合買？）張慶在新莊的朋友家，是張慶開車載我去的」「（錢是何人交給賣主？）我們當面交給賣主」「那時候總共買3萬元，約10幾克，對方裝1包」（見原審卷第109、110頁）、「（剛剛說有跟張慶合買過安非他命，張慶有無透過你去買過海洛因？）有，大約4、5次，有透過我跟我朋友買海洛因或安非他命，都是我跟張慶合資購買，總共2、3萬元」「（地點在那裡？）板橋或三重，板橋是大漢橋下及館前西路，三重市○○○街」「（時間是從何時到何時為止？）2月到被抓之前」「（買的流程為何？）我打電話給張慶，先約地點碰面，碰面後拿錢出來，張慶在開車載我去找我朋友，跟我朋友約在三重的果菜市場附近，我帶張慶去找的都是同一個朋友」「（何人拿錢給你朋友？）各自拿錢給對方，拿到海洛因再平分」「（對於張慶之證言有何意見？）沒有意見。有時候他會拿錢給我，有時候是我們各自拿給我朋友。就張慶拿錢給我的部分，張慶也有跟我一起上車」（見原審卷第
111、112頁）。⑵對照證人 張慶於 警詢時即供稱有與被告一同合資購買，
而謂：「……還有向綽號『阿猴』及『阿宏』，我是於95年5月18日為警方查獲前3天左右購買安非他命約3萬元左右重量12公克，我當天與綽號『阿修』一起去購買……」（見第13920號偵查卷第7頁）、「我曾經幫綽號『阿修』姓名甲○○他出錢，我聯絡販賣之人及一起帶他去購買海洛因及安非他命毒品，其中我最後1次向綽號『阿猴』及『阿宏』那裡購買安非他命毒品其中四分之一兩（臺語譯音：四一）是『阿修』購買的」（見第13920號偵查卷第9頁）；於偵查時亦證稱：「……我只有帶他（被告）去買毒品，因為我知道阿猴及阿宏有提供毒品，他們住新莊市○○路附近，所以在95年4月底帶他去過新莊買過1次安非他命，他出2萬元我出1萬元分別購買毒品」（見第13920號偵查卷第32至33頁）；於原審亦稱：「我是認識販賣毒品的人，他叫阿猴，我帶甲○○去認識他，我出1萬元，甲○○出2萬元一起去購買毒品，阿猴當場在其家中客廳拿出毒品出來」（見原審卷第61頁）、「我是跟甲○○合資一起買的，我們是跟阿宏及阿猴買的，我只有帶甲○○去買過1次而已，當時我們是以3萬元合資，他出2萬元我出1萬元，當時我嗣帶甲○○一起過去，然後我們以3萬元跟阿宏、阿猴他們買8點多公克」（見原審卷第81頁）、「……安非他命是我跟甲○○合買」（見原審卷第107頁）。
⑶則被告與證人張慶均言及二人合資購買安非他命，被告
出資2萬元，張慶出資1萬元，惟此與本件張慶向被告調取海洛因於毒品種類上完全不同，亦即與本件販賣海洛因並無關連。至關於合資購買海洛因部分，證人張慶雖亦曾提及，但於原審表示，只有帶被告去買過1次毒品，而且是安非他命（見原審卷第81頁），並稱：其有直接將錢交給被告，是為了買海洛因，大約1、2次，價格是1、2萬元，此2次不知道被告向何人買海洛因；另外，二人亦曾一起去買海洛因，其情形係其直接將錢拿給對方，對方當場交付海洛因等語（見原審卷第106至108頁），可知證人張慶實則未曾與被告合資購買過海洛因，而是二人一起前去向對方購買海洛因（即一同前去，各別向對方購買，與合資並不相同），自不得以其表達用語未臻精確之陳述即認被告本件係與證人張慶合資購買海洛因。
（四）被告另雖以因其警詢時指證張慶販賣其毒品，證人張慶乃憤而指證其販賣毒品，此亦據證人張慶於偵查時向檢察官敘明所以指證被告販賣毒品之緣由，可見證人張慶挾怨誣指，其確未販賣海洛因給張慶云云。惟經勘驗證人張慶之前揭偵訊筆錄（見原審卷第117至120頁），清楚指證向被告有償取得海洛因，只是當檢察官質疑為何所謂次數較警詢所言少時，證人張慶表示：「那時候警察拿他的筆錄給我看，意思是他咬我，他說他跟我買，我那時有點生氣」等語（見原審卷第119頁），則不過警詢時就向被告有償取得海洛因之情節予以誇大，非未曾向被告有償取得海洛因，況其嗣於原審亦證述如何向被告有償取得海洛因之情節，已如前述，並足以與前揭監聽通話內容相互印證。故被告所辯證人張慶挾怨誣指一節，委無足採。
（五）關於被告先後2次交付海洛因之地點，由前述監聽內容可知1次相約在三重市○○街與龍門路，1次被告要張慶前至板橋取貨。而證人張慶於偵查中亦是認：1次確係在三重市○○街與龍門路（見原審卷第118頁），另1次在板橋市○○○路與龍門路被告住處附近（見原審卷第119頁），故足堪認定地點如上。至於證人張慶於原審所稱1次是被告先至三重市○○○路，被告自己去找朋友拿海洛因，1次是在被告或其住處樓下。其中所述在被告住處樓下此次，先後所述均相一致（至在其住處樓下，衡因記憶模糊所為陳述）；而三重市○○○路此次，因係被告在該處下車前去找友人，回來時才交付海洛因，並非在正義北路交付海洛因給張慶，故亦難認其供述有何齟齬。又證人張慶向被告有償取得海洛因之情形，於偵查時稱：1、2萬元，有時3萬元（見原審卷第119頁），於原審稱1次都1、2萬元，大約半錢到1錢；而監聽譯文中並未出現價錢。衡以案發已有相當時日，證人張慶得以約略記得當時有償取得之價格、數量，而未能精確予以確定，合於情理。則依罪疑唯輕之證據法則，為有利於被告之認定，故認定每次販賣價格1萬元之海洛因。至監聽譯文中出現過「1（2）個」、「1（2）錢」等內容，被告於偵查時稱：1個代表1千元、1錢代表1萬元（見第13126號偵查卷第68頁反面），證人張慶於警詢表示：1個代表重量1錢之海洛因（見第13920號偵查卷第9頁），二人所述並不一致，尚難遽予認定其意涵。
（六）我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。本件雖被告始終否認犯罪，證人張慶亦不知此2次被告取得海洛因之來源及價格，以致無從計算其實際之利得。但販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒死刑或無期徒刑之重典，鋌而走險之理，且被告與證人張慶非親故至交，由查獲後交相指摘對方販賣毒品之情可知，則苟無利得，豈會甘冒重刑之風險。又由電話監聽內容可知，雙方就價格及數量亦有所商討（內容雖未具體指出價格及數量，但以販賣毒品之嚴重性，雙方未便明示，誠屬合理），顯非單純調取而無營利。是被告主觀上具有營利之意圖至明。
（七）此外，復有95年5月19日8時許，自臺北縣三重市○○街○○○巷○○號4樓被告住處，扣得被告所有之第一級毒品海洛因1包、供販賣第一級毒品海洛因所用之磅秤1臺、預備供販賣所用之分裝袋157只可資佐證。上開扣案白色粉末，經檢驗結果，含海洛因成分，淨重2.62公克（空包裝重0.39公克），經法務部調查局鑑驗明確，有該局95年7月10日調科壹字第060012062號鑑定通知書在卷可稽（見第13920號偵查卷第28頁）。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
１毒品危害防制條例第4條第1項有得併科罰金刑之規定，雖
上開毒品危害防制條例之規定並未修正，惟修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提高標準條例第1條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正前規定之罰金最低額度較低，較有利於行為人。
２刑法第56條連續犯之規定經修正刪除，連續犯之規定經刪
除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依連續犯之規定論處。
３關於無期徒刑減輕之規定，行為時刑法第65條第2項規定
：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，自以行為時之規定有利於被告。
４刑法第59條於修正後文字雖亦有更動，惟僅屬法院就酌減
審認標準見解之明文化，亦非屬法律之變更，即無比較新舊法之問題（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
５則除適用新舊規定均無不同，依一般法律適用原則逕予適
用修正後現行規定外，經比較結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用修正前行為時法之規定，從刑（褫奪公權）亦同。
（二）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。被告先後2次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑。至因販賣所持有第一級毒品海洛因之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告為本件犯行，雖屬不該，惟販賣毒品之對象僅1人，販賣次數僅2次，販賣之數量尚非鉅大，所得亦非豐厚，因貪念而一時思慮未清致鋌而走險，衡其惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，於客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並依法先加（除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）後減之。
四、原審予以論科，固非無見。惟查：（一）被告販賣第一級毒品給張慶僅有2次，原判決認定為3次，尚有未合。（二）原判決認定被告於95年4月1日及4月2日販賣海洛因給張慶3次，每次1萬元，但於理由內援引證人張慶於偵查中所為「每次向他購買1萬元至3萬元不等的毒品，期間大概跟他購買了
4、5次，最後1次是95年5月16日左右的早上」之證詞（見原判決第5頁），致所認定之事實與理由之說明未盡一致，屬證據上理由矛盾。（三）檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命給張慶5次，原判決認定被告販賣第一級毒品海洛因給張慶3次、販賣第二級毒品安非他命給張慶1次（販賣安非他命部分業經判決無罪確定），惟就被告販賣第一級毒品海洛因另給被告張慶2次部分，漏未為不另為無罪之諭知，亦有未合。（四）毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決既認定被告以其所有0000000000號電話聯絡本件販毒事宜，卻未依上開規定將該行動電話（不含SIM卡）宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（原判決僅說明SIM卡非屬被告所有，不予宣告沒收），亦有未當。被告就此部分上訴，否認販賣，雖無足採，惟原判決此部分既有可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
五、量刑及沒收：
（一）爰審酌被告本身亦施用毒品，深知受毒品之害，竟仍為圖一己私利，販賣第一級毒品，其所為不僅使毒品氾濫，更使人深陷毒品深淵，實屬不該，並審酌其販賣之對象僅1次、販賣之次數不多、販毒所得尚微，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑並依其犯罪性質宣告褫奪公權（刑法第37條第2項於95年7月1日修正施行後，將原規定之法文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為1年以上10以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件經綜合比較結果，主刑依刑法第2條第1項從舊從輕原則，既以修正前規定較有利於被告而適用行為時法，業如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定）。又本件犯罪不符合中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑之規定，故不予減刑。
（二）沒收部分：１扣案之海洛因1包（驗餘淨重2.62公克，扣除包裝袋後）
，係屬毒品危害防制條例所定之毒品，應依該條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬之。
２扣案之磅秤1臺，係被告所有，經被告供述在卷，堪認供
本件販賣量計毒品重量之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。
３被告販毒所得2萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項
之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
４未扣案0000000000號行動電話，係被告用以與張慶聯絡販
賣毒品事宜所用，雖非以被告名義申請，但被告自承該手機為其所使用（見第126號偵查卷第9頁、原審卷第42頁），依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收（不含SIM卡，SIM卡係客戶與電信公司約定由客戶保管，非屬客戶所有），如全部或一部不能沒收時，依法追徵其價額或以財產抵償之。
５上開海洛因之外包裝袋1只，有防止毒品裸露、逸出及潮
濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，惟本件販賣張慶海洛因係於95年4月1日、2日，嗣於同年5月19日查獲之上開海洛因1包，尚非本件販賣張慶所用，僅堪認預備供販賣所用；又扣案之分裝袋157只，尚未分裝毒品，亦僅堪認為預備供販賣所用之物，且均據被告供認係其所有，乃依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（刑法第38條雖亦修正，但該條第1項第2款並未修正。至於第3項將第1項第2款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故無因法律變更而比較新舊法之問題）。
６另經警查扣行動電話門號0000000000、0000000000號行動
電話及殘渣袋2只，被告否認供犯本件犯罪所用之物，亦無其他證據足認上開物品與本件販賣海洛因有何關連，故不宣告沒收。另經警查扣大麻（驗餘淨重13.18公克），與本件犯罪無關，亦可能作為其他案件犯罪之佐證，故不於本案中單獨宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告除上開販賣第一級毒品海洛因予張慶2次外，尚自95年2月起販買數量不等之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命給張慶3次（販賣安非他命部分，業經判決無罪確定），並自95年3月間起，以海洛因、安非他命
0.4公克販售2,000元之價格，多次販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命給姓名年籍均不詳綽號「蟾蜍」、「寶寶」等人（販賣安非他命部分，業經判決無罪確定），因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
（三）訊據被告堅決否認有何此部分犯行，且查：１被告自95年3月24日至同年4月21日即受電話監聽，嗣於同
年4月28日至同年5月27日又受電話監聽，合計監聽期間將近2個月，有通訊監察書在卷可稽。而被告與張慶通話部分，除前述憑以認定被告販賣海洛因給張慶2次之外，並無其他被告販賣海洛因給張慶之電話對話，故張慶關於此部分之證詞，尚乏佐證。
２雖證人張慶於警詢時稱：「我於95年2月份至95年5月16日
早上8至9時期間，我每次購買海洛因及安非他命毒品，價錢約新臺幣2萬4千元至22萬元，重量約1錢至1兩，我共約向他購買10多次以上，……最後1次是於95年5月18日為警方查獲前2天左右的早上8至9時許左右，在我住處臺北縣板橋市○○路○段○號16樓之16，我向他購買3次海洛因毒品價錢6萬9千元，我拿現金跟他交易」「……我們大都現金交易，有時我因現金不足會先欠著，我現還欠他14萬元」（見第13920號偵查卷第6、7頁）；於偵查時稱：「（2月到5月大約有幾次？）3、4次，4、5次吧！」「（最後1次是在16日早上8、9點，是嗎？）就我被抓到的前1、2天」（見原審卷第119頁），惟證人 張慶陳 稱：警詢時因遭被告指述販賣毒品，故一時氣憤而指證被告販賣10多次，已如前述，是其於警詢中之證詞，雖販賣之情為真，但次數、數量等情節容有渲染誇飾；又偵查中雖仍陳述共有4、5次，但由其前後所述可知乃將與被告合買安非他命及一起前往購買毒品之情形含混籠統陳述在一起，並無佐證足以證明除前揭2次向被告購買海洛因外，另亦係有向被告購買海洛因之情事。
３又被告使用之0000000000號行動電話與綽號「 阿保 」（即
起訴書所指之「寶寶」）使用之0000000000號行動電話、與「蟾蜍」持用之0000000000號行動電話，雖經監聽有下述內容：
⑴被告與「阿保」通話部分：
①95年3月2日22時42分，阿保問：「阿修你那袋子是多重的，是0.5嗎？」被告回答：「0.45」，阿保問：
「你有確定那些都磅過了？」被告答：「有啊！」阿保稱：「準的喔！」被告回稱：「對啊！」阿保稱：
「這樣我就直接要拿去給人家了喔！」被告回稱：「好」，阿保稱：「我看怎樣有問題我再打給你」，被告稱：「好」（見第13126號偵查卷第40頁）。
②95年4月2日16時44分36秒，阿保問：「……你那現在
還有別種的嗎？」被告答：「有啊！」阿保問：「比較好的還是比較差的？」被告答：「這個你要自己看看了，因為我跟你說好你又還是覺得差啊！」阿保問：「你自己感覺怎樣？」被告答：「可以啊！我拿給別人都沒說怎樣啊！」阿保問：「那多少？」被告回問：「你要多少啊！」阿保答：「試一」，被告稱：
「2萬啊！」阿保問：「你那現在有多少？」被告回問：「你要多少？」阿保又問：「1個你要給我多少？」被告答：「8萬啊！」阿保稱：「我到半路打給你喔！」被告回稱：「我現在三重耶！」阿保問：「那要怎麼辦？」被告答：「我現在都在三重啊！」阿保問：「為什麼？」被告回問：「看你要來三重嗎？」阿保答：「我是只知道之前那裡而已」，被告問：
「你要怎麼來？」阿保答：「我打給我朋友來載我啊！」被告稱：「你叫他載你來龍門路」，阿保稱：「我要出門打給你」，被告回稱：「好」（見第13126號偵查卷第49頁）。
③95年4月2日22時8分44秒，阿保問：「……不然你在
三重哪裡？」被告答：「仁愛街龍門路這裡」阿保稱：「阿修這次這麼遠，你不可以讓我跑來跑去喔！」被告回稱：「我這個每個人都跟我說不錯啊！」阿保稱：「我一定要拿走就對了」，被告稱：「不可以你可以再拿來換啊」，阿保回稱：「好的」等語（見第13126號偵查卷第52頁）。
⑵被告與「蟾蜍」通話部分：
①95年4月19日3時8分12秒，蟾蜍問：「現在1克是多少
？」，被告答：「35喔」，蟾蜍稱：「今天有很多人要拿1克的」，被告回問：「我欠好嗎？」蟾蜍答：
「問題我不知道啊，我最近才再問啊，他說35，我說我不知道， 阿水 也打給我說他出來了」（見第13126號偵查卷第56頁）。
②95年4月19日12時34分43秒，蟾蜍稱：「人家要拿1個
」，被告回稱：「1個是多少？」蟾蜍稱：「1個小的，你在哪？」被告回稱：「一樣啊」等語（見第13126號偵查卷第56頁）。
⑶惟被告與綽號「寶寶」（即「阿保」）、「蟾蜍」通話
後，是否確有碰面？若確有碰面，於碰面後被告是否確有交付毒品？又係交付何種毒品？而「寶寶」、「蟾蜍」究竟何人？在在缺乏佐證。故不能僅憑前開通話紀錄，即以推認被告有販賣海洛因給綽號「寶寶」、「蟾蜍」等人。
（四）依上所述，尚難遽認被告有何此部分販賣海洛因犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何此部分販賣海洛因犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。惟公訴意旨既指此部分與前揭販賣海洛因有罪部分具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國96年9月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。