最高法院96年度台上字第4073號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4073號刑事判決

裁判日期：民國96年07月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四０七三號上訴人甲○○
（選任辯護人 劉文崇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年五月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第八四０號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一三一二六號、第一三九二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於民國九十五年四月一日及同年月二日之前，向姓名年籍均不詳綽號「 阿修 」之成年男子，購入海洛因後，於九十五年四月一日及同年月二日，先後二次以0000000000號行動電話與 張慶 所使用之0000000000號行動電話聯絡，並於電話中議定海洛因販售事宜，分別於臺北縣板橋市○○○路附近及同縣三重市○○街與龍門路口附近，以每次新臺幣（下同）一萬元之價格，連續販賣數量不詳之海洛因予張慶。於九十五年五月十九日上午八時許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號四樓為警查獲，扣得上訴人所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重二點六二公克）、其所有供販賣第一級毒品海洛因用之磅秤一台、分裝袋一五七只及非其所有之殘渣袋二只、行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡二張等情。因將第一審就上訴人被訴連續販賣第一級毒品部分所為之科刑判決撤銷，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身；上訴人另被訴販賣第二級毒品部分，則撤銷第一審就該部分所為之科刑判決，改判諭知無罪，因未據檢察官上訴而確定）；固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；乃採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地；又上開規定係刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。上引原判決事實認定，如若無誤；則上訴人係於九十五年四月一日及同年月二日，先後二次，以每次一萬元之價格，販賣數量不詳之海洛因予張慶。此與其理由說明：「本件販賣海洛因予張慶二次，其價額尚不明確，無從諭知沒收及追徵價額」（見原判決正本第十三頁第十七行至第十九行），顯非相符，已有判決理由矛盾之違法。又原判決事實欄既認定上訴人係以一次一萬元之價格，先後二次販賣海洛因予張慶；其就上訴人販賣海洛因毒品之所得，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決就上訴人前開販賣海洛因毒品之所得，未併予諭知沒收，亦有不適用法則之違法。（二）依原判決事實認定，警方扣得之分裝袋一百五十七只，似尚未供分裝海洛因毒品使用，上述分裝袋似係供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項供犯罪預備之物以屬於犯人者為限得沒收之規定諭知沒收，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項供犯罪所用之物沒收之規定併予宣告沒收，其適用法則自有可議。（三）科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。上引原判決事實認定，如若無誤；則上訴人係於九十五年四月一日及同年月二日，以每次一萬元之價格，分別於臺北縣板橋市○○○路附近及同縣三重市○○街與龍門路口附近，連續二次販賣數量不詳之海洛因予張慶。此與其援引作為判決基礎之張慶偵查中供述：「（問：有無向甲○○購買過毒品？）有，我的綽號叫 大隆 ，我都是用0000000000、0000000000與甲○○購買毒品，至於他向誰調貨我不清楚，我在電話中會稱呼他 阿賢 ，他是稱呼我兄仔，我是從九十五年二月間開始跟他購買毒品海洛因，每次向他購買一萬元至三萬元不等的毒品，期間大概跟他購買了四、五次，最後一次是九十五年五月十六日左右的早上，約定地點在板橋市○○○路及三重市○○街與龍門路口附近，至於詳細時間我不太清楚，也有在凌晨向他買過毒品」（見原判決正本第二頁第十六行至第二八行），顯相矛盾，自屬證據上理由矛盾。（四）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官係起訴上訴人自九十五年二月間起，先後五次販賣海洛因毒品予張慶；而原判決就上訴人於九十五年四月一日及同年月二日，以每次一萬元之價格，分別於臺北縣板橋市○○○路附近及同縣三重市○○街與龍門路口附近，連續二次販賣數量不詳之海洛因予張慶部分，予以論罪科刑，就其被訴另二次販賣海洛因毒品予張慶部分，則以該部分犯罪尚屬不能證明，乃於理由內敘明不另為無罪之諭知，惟就上訴人被訴另一次販賣海洛因毒品予張慶部分，則未加裁判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。（五）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人張慶於第一審及原審分別證稱：「（問：警詢筆錄是否實在﹖）不實在」、「因為當初我在執行時，市刑大警員拿甲○○的警詢筆錄給我看，說甲○○指稱我販賣毒品給他，我一時氣憤才會說他販賣毒品給我」、「我跟他合買」、「他根本沒東西，是他朋友在賣，我就透過被告一起去跟他的朋友購買」（見第一審卷第一０四頁至第一０五頁）、「（問：被告甲○○有無賣你海洛因或安非他命﹖）沒有」、「（問：你為何在偵查中陳述有向被告買毒之事﹖）因為那時我在執行，警察借訊我，拿被告甲○○警詢筆錄說他跟我買安非他命、海洛因，我一時氣憤才說跟他買，這部分我在檢察官那裡也有講」（見原審卷第六五頁背面）；顯屬對上訴人有利之證據，原判決未說明不予採納之理由，已屬理由不備；又證人張慶於偵查中曾否供明其係因氣憤始誣陷上訴人販賣海洛因、安非他命予伊等語，非不可循勘驗檢察官偵訊錄音帶之方式，加以調查，事關法定本刑為死刑或無期徒刑之重典，原審就與上訴人利益有重大關係之上開證據，未依職權加以調查，亦有證據調查未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決敘明不另為無罪諭知部分，因檢察官起訴書認與前開撤銷發回部分，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二日
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