裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2271號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2271號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(選任辯護人陳德峰律師被告乙○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13920號、13126號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重貳點陸貳公克）沒收銷燬，扣案之外包裝袋壹只、磅秤壹台及分裝袋壹佰伍拾柒只，均沒收。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參萬元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之磅秤壹台、分裝袋壹佰伍拾柒只，均沒收之。販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣壹萬元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重貳點陸貳公克）沒收銷燬，扣案之外包裝袋壹只、磅秤壹台及分裝袋壹佰伍拾柒只，均沒收。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參萬元、販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣壹萬元，均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○無罪。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例管制之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、持有，其於民國95年2月間起，向姓名年籍均不詳綽號「 阿修 」之成年男子以不詳價格購入數量不詳之海洛因、安非他命後，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意及第二級毒品安非他命之犯意，於95年4月1日起至同年月2日某時止，以使用之0000000000號行動電話號碼與乙○所使用之0000000000號互相聯絡，並於電話中議定海洛因、安非他命販售事宜，並分別於臺北縣板橋市○○○路附近、臺北縣三重市○○街與龍門路口附近等處，以每次新臺幣（下同）10,000元之價格，連續販賣數量不詳之海洛因計3次及安非他命1次予乙○。嗣於95年5月19日8時許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號
4樓為警查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重2.62公克）、第二級毒品大麻2包（計13.18公克）、甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之磅秤1台、分裝袋157只及殘渣袋2只、行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡2張等物（甲○○涉嫌施用毒品部分由檢察官另行偵辦）。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)證人乙○於95年5月26日之警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且經辯護人於本院準備程序時聲明異議，爭執該項證據之證據能力（詳本院卷第45頁），是其於警詢時之陳述，即無證據能力。
(二)證人乙○於95年7月20日之偵訊筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人乙○於95年7月20日於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，而被告及其選任辯護人均未具體提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信之情況以供本院審酌、調查，是就證人乙○於偵查中證述之任意性或真實性而言，並不具顯不可信之情況，是該證述自有證據能力。
(三)另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查：法務部調查局95年7月10日調科壹字第060012062號鑑定通知書、扣押物品目錄表及0000000000號行動電話監聽譯文各1份，均係被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，對本件被告甲○○而言，固屬傳聞證據，惟被告人及辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌法務部調查局之鑑定通知書係法務部調查局人員本於其專業所為之鑑定報告及警員就扣押物品所製作之目錄表，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，被告甲○○所持有之0000000000號行動電話號碼實施通訊監察之搜集證據行為，係臺北市政府警察局依據通訊保障及監察法第5條第1項第1款、毒品危害防制條例第4條之規定，向臺灣臺北地方法院檢察署聲請，經該署檢察官核發95年3月23日95年北檢大洪聲監續字第000361號通訊監察書（監察期間95年
3月24日上午10時起至95年4月21日上午10時止）後，始實施者，有上開通訊監察書影本1份在卷可證（詳95年度偵字第13126號卷第33頁），而毒品危害防制第4條第1項、第
2項規定之販賣第一級、第二級毒品犯罪，其法定刑為死刑或無期徒刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑，且此類犯罪危害社會秩序情節重大，警察機關於案件尚在偵查階段，向檢察官提出聲請，經檢察官認定有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，據而核發通訊監察書，警察機關根據此一通訊監察書實施監聽所取得之監聽內容，係依法定程序取得之證據。又對於該錄音譯文之內容，被告甲○○於本院訊問及審理中多次坦承譯文內容係其與乙○、綽號「 阿保 」（即起訴書所載之「寶寶」）、「蟾蜍」等人間之通話內容，被告甲○○及辯護人對譯文所載內容之真實性，始終未有爭執（詳本院卷第42頁、95年
11月22日審判筆錄第5頁），且尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是上開監聽譯文自具有證據能力。
二、實體部分：
(一)訊據被告甲○○固不否認有向姓名年籍均不詳綽號「阿修」之成年男子購買海洛因、安非他命及如通訊監察譯文所載之時間，與乙○、綽號「阿保」（即起訴書所載之「寶寶」）、「蟾蜍」等人對話之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予乙○之犯行，辯稱：伊係與乙○合資向伊友人購買海洛因及安非他命，並未販賣毒品予乙○云云。經查：
1.上揭犯罪事實，業據證人乙○於於檢察官偵訊時具結證稱：「（問：有無向甲○○購買過毒品？）有，我的綽號叫 大隆 ，我都是用0000000000、0000000000與甲○○購買毒品，至於他向誰調貨我不清楚，我在電話中會稱呼他 阿賢 ，他是稱呼我兄仔，我是從95年2月間開始跟他購買毒品海洛因及安非他命，每次向他購買1萬元至3萬元不等的毒品，期間大概跟他購買了四、五次，最後一次是95年5月16日左右的早上，約定地點在板橋市○○○路及三重市○○街與龍門路口附近，至於詳細時間我不太清楚，也有在凌晨向他買過毒品」等語（詳95年度偵字第13920號卷第32頁），且依臺北市政府警察局製作之通訊監察譯文內被告甲○○持用之0000000000行動電話與證人乙○持用之0000000000號行動電話通話紀錄內容（附於95年度偵字第13126號卷第43-53頁）略以：「⑴95年4月1日2時7分33秒：「（發話人，即乙○）：阿賢喔，你那裡 查某 的有比較好的嗎？（收話人，即被告甲○○）：我不知道耶，他拿給我就這樣了。（發話人）：最少也要像昨天那樣喔。（收話人就是昨天那個啊。（發話人）：你還有嗎？（收話人）有啊（發話人）：不要像昨天那個還差耶。（收話人）：我不知道耶。‧‧‧（發話人）：昨天那個你有夠一個嗎？（收話人）：有啊，昨天我拿一些給你啊。（發話人）：你不要二個滲起。（收話人）：沒有啦。（發話人）：你拿個來給我好嗎？（收話人）：我現在臺北我要回去三重喔。（發話人）：你去三重幹嘛？（收話人）：我放在三重啊。（發話人）：那怎麼辦，沒關係啦，車錢我幫你出啦，我貼你一千元啦。（收話人）：好，這樣我會晚一點。（發話人）：不可以啦，人家在等不可以太久。（收話人）：好啦。⑵95年4月1日2時38分33秒：「（發話人，即乙○）：你到了嗎？（收話人，即被告甲○○）：我到了。（發話人）：我到三重了，你是說在哪裡？（收話人）：在仁愛街跟龍門路你知道嗎？（發話人）：我從新莊過來，我到三和路與龍門路打給你。（收話人）：好。⑶95年4月1日18時50分27秒：「（發話人，即被告甲○○）：兄耶，我阿賢，我朋友跟我說他晚一點要拿查某的給我，比昨天給你的還好。（收話人，即乙○）：什麼意思，你問看我要不要拿嗎？（發話人）：對。（收話人）：我錢準備等你。（發話人）：比昨天還好。（收話人）：但是他那好像太貴了。（發話人）：我不知道，他就這樣，他是要拿給我，是我問兄耶你要嗎？（收話人）：好啦，你跟他拿起來，最少一錢啦，應該是拿二錢吧！（發話人）：好，我拿到打給你。（收話人）好。⑷95年4月2日19時14分41秒：
「（發話人，即被告甲○○）：我阿賢，你那個還要嗎？（收話人，即乙○）：明天吧！（發話人）：因為我今天拿回來了，你說要打給我也沒打。（收話人）：也沒拿到錢要明天確定。（發話人）：我今天拿到了。（收話人）：我今天也沒辦法拿錢給你啊！（發話人）：喔！（收話人）：你那裡硬的怎麼算？（發話人）：一樣啊！（收話人）：一兩耶。（發話人）：七五啊！（收話人）：哭夭差那麼多，我明天再打給你啦，要有確定啦！（發話人：好」⑸95年4月2日23時55分58秒：「（收話人，即被告甲○○）：兄耶。（發話人，即乙○）：你有辦法現在馬上過來嗎？（收話人）：慢十分鐘可以嗎？（發話人）：很趕耶有辦法嗎？（收話人）：因為我現在等人。（發話人）：跑不開喔，那就沒效了，人家這很趕，你無法先交代別人嗎？（收話人）：我這都沒人了。（發話人）：你叫你朋友先等一下再過來啊！（收話人）：他們在路上了啊！‧‧他們要幹嘛，拿東西嘛！（發話人）：對啊！（收話人）：那怎麼辦，不然你叫他來板橋不會，華江橋相等。（發話人）：好啊，我在三重耶。
（收話人）：那你過大和橋文化路口你右轉停路邊等就好。（發話人）：你要幫我付車錢。（收話人）：好。（發話人）：我沒跟你說你知道我要拿什麼啊！（收話人）：喔。（發話人）：查某的拿一個過來好了，現在喔！（收話人）：好」等語，依據上開談話內容觀之，被告甲○○與證人乙○均係以「查某」、「硬的」等暗語形容所欲交易之物品，並以「一個」、「二錢」等形容交易之數量，而證人乙○於本院審理中具結證述：「（審判長問：監聽譯文中，『查某』是何意思？）海洛因」、「（審判長問：『硬』是什麼意思？）安非他命」等語（詳本院95年10月11日審判筆錄第7-8頁），足見被告甲○○與證人乙○於95年4月1日至同年月
2日之上開通話內容確為第一、二級毒品海洛因、安非他命之交易無疑。是證人乙○於95年4月1日某時起至同年月2日23時55分58秒止，計向被告洽談購買海洛因3次及安非他命1次。況且被告甲○○於95年4月2日22時8分44秒以所持之上開行動電話與姓名年籍均不詳，綽號「阿保」之人所使用之0000000000號行動電話之通話監聽譯文中：「（發話人，即阿保）：阿修喔。（收話人，即被告甲○○）：誰啦！（發話人）：阿保啦！一定要約在那裡才可以嗎？（收話人）：我現在都在這邊啊！（發話人）：那邊的警察要捉我，你知道嗎？（收話人）：那邊的警察也要捉我啊！（發話人）：是喔！因為我之前在那邊有一間黃金歲月，我在那開槍，那邊的警察要找我們。（收話人）：我這邊也一樣啊！（發話人）：為什麼？（收話人）：因為我在賣那個啊」等語，而觀諸上開被告對於所欲交易之物品、數量均以暗語表示，而上開暗語又係代表「海洛因」、「安非他命」，足徵被告於通話內容提及「我在賣那個」所指之「那個」即係「海洛因」及「安非他命」毒品無誤，此益證證人乙○上開被告甲○○販賣第一、二級毒品之證述應非虛妄。
2.被告雖辯稱：並未販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命予乙○，伊係與乙○合資向伊友人購買毒品云云。而證人乙○於本院審理時翻異前詞，改稱：「與被告合資購買四次」、「有一、二次拿現金給甲○○，一次都一、二萬，地點一次是在大漢橋下，一次是在我的住處或他的住處，二次都是為了海洛因」、「大漢橋下那次，我與甲○○先約好，我自己一個人開車過去，到大漢橋那裡接甲○○，甲○○上車，我就先把前交給他，我再開車載他去三重正義北路附近找他的朋友，甲○○下車去找他朋友，回來時甲○○拿海洛因給我的，當次是晚上」、「另一次是我到甲○○住處樓下，甲○○下來上我的車，我將錢直接交給甲○○，這次忘了交多少錢給他，甲○○的朋友開車過來，甲○○下車去拿，他回來拿海洛因給我，這兩次海洛因大約都是半錢到一錢，半錢大約七、八千元」、「其他部分是我先打電話跟甲○○聯絡，甲○○聯絡好，我到甲○○那裡，載他去找他朋友，有時候是當面拿錢給甲○○的朋友，對方當場拿海洛因給我，曾經有買過安非他命，安非他命是我跟甲○○合買」、「（問：有無透過甲○○或直接跟他拿過安非他命？）都沒有」、「」「警詢筆錄所言不實在，是因為看到他講我，一時氣憤才說他賣毒品給我」、「（檢察官問：偵訊筆錄中所言，是否實在？）我記得我是說跟他一起去跟他朋友買」等語（詳95年10月11日審判筆錄第4-8頁），而所謂合資購買，應係在未取得毒品前即取得二人合購之現金，再去購買毒品後予以分受，並非一人先獨自支付金錢予另一人，再由另一人向他人取得毒品後再行交付毒品，故由證人乙○於本院審理時所言，顯與「合資購買」之情形不合。其次，被告於本院審理中供稱：「（審判長問：乙○有無透過你去買過海洛因？）有，大約四、五次，有透過我跟我朋友買海洛因或安非他命都是我跟乙○合資購買，總共二、三萬元」、「（審判長問：買的流程為何？）我打電話給乙○，先約地點碰面，碰面後拿錢出來，乙○在開車載我去找我朋友，跟我朋友約在三重的果菜市場附近，我帶乙○去找的都是同一個朋友」、「（審判長問：何人拿錢給你的朋友？）各自拿錢給對方，拿到海洛因再平分」、「（審判長問：有無曾經乙○直接把錢交給你，你再幫他調海洛因？）一次都沒有」、「（審判長問：有無曾經只是乙○要買，只是透過你去跟你的朋友買？）都沒有」等語（詳本院95年10月11日審判筆錄第11-12頁），被告甲○○所述與證人乙○合資購買毒品之過程與證人乙○所述內容大相逕庭，亦核與監聽譯文中被告甲○○與證人乙○交易毒品之情節相悖。再者，經本院勘驗證人乙○於
95年10月11日之偵訊錄音帶，綜觀證人乙○證述之前後文，證人乙○確有指述於95年2月至5月連續向被告甲○○購買海洛因及安非他命毒品，核與該次偵訊筆錄之記載相符，此有本院95年10月11日之勘驗筆錄1份附本院卷可稽，是證人乙○於本院審理時證述：伊於偵訊中是說跟甲○○去跟他的朋友買等語，顯非實在，足見證人乙○於本院審理中改稱：與被告「合資購買」毒品乙節，顯係配合被告甲○○之脫責之詞，不足採信。至於證人乙○於偵查中證稱：向被告甲○○購買4、5次，每次向他購買1萬至3萬元不等之毒品等語，證人乙○對於向被告甲○○購買海洛因或安非他命之次數及金額部分因無法明確證陳，故被告甲○○販賣海洛因、安非他命予乙○之金額及次數，本院以依監聽譯文所示及最有利被告甲○○之次數及金額認定，即被告甲○○販賣海洛因3次予乙○，每次10,000元，合計30,000元；販賣安非他命予乙○之金額亦以最有利於被告甲○○之次數1次計，
1次10,000元。
3.查販賣毒品安非他命與海洛因均係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告甲○○既不承認其有上揭販賣海洛因及安非他命之事實，自無從查得其販入海洛因及安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因及安非他命予證人乙○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因及安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因及安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因及安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告甲○○販賣海洛因及安非他命，有營利之意圖，亦可認定。
4.本案另扣有磅秤1台、分裝袋157只，此均為被告甲○○所有，業據被告供述在卷（詳本院卷第42頁），被告甲○○雖辯稱：磅秤係用來秤向他人購買之毒品是否有短少，而分裝袋則是怕海洛因包裝袋破裂而購買的，一大包是10元，所以數量就很多云云。然扣案分裝袋有大包有小包，此有扣案分裝袋之照片1幀在卷足憑，被告甲○○顯非為防海洛因包裝袋破裂而購買，且被告甲○○販賣海洛因、安非他命業經本院認定在前，上開扣案之磅秤、分裝袋，應係供被告甲○○供販賣秤重、分裝所用甚明。
5.綜上所述，被告甲○○所辯與乙○合資購買毒品云云，顯係卸責之詞，被告甲○○有販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
(二)查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關之第2條（新舊法比較）業已修正，並刪除第56條（連續犯）之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
1.按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月
1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次販賣第一級毒品犯行均發生於新法施行之前，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次販賣第一級毒品罪之結果，對被告較為有利。
2.毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，同條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。關於罰金之最低額，刑法第33條第5款雖有修正，惟本件並未對被告併科罰金（詳下述），故此部分之實際適用結果，尚無不同。
3.經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，依刑法第2條第1項前段，均應適用被告行為時之舊法規定。另沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，合先敘明。
(三)核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪。被告甲○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後數次販賣第一級毒品之犯行，均時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪。又被告所犯前述連續販賣第一級及販賣第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告販賣毒品犯罪對他人所生危害，影響社會風氣，戕害國民健康，及被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數，以及犯罪後態度尚飾詞推諉等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，並依法諭知褫奪公權終身。
(四)再以毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（見最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨）。查：
1.扣案之海洛因1包（驗餘淨重2.62公克），為第一級毒品，業經法務部調查局鑑驗明確，有該局95年7月10日調科壹字第060012062號鑑定通知書1紙在卷可按，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。
2.扣案之磅秤1台，係供被告甲○○計算毒品重量之用；扣案之分裝袋157只及包裝前開海洛因之外包裝袋1只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，均為被告甲○○所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至扣案之行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡計2張及殘渣袋2只，被告甲○○否認該等物品為供犯本件犯罪所用之物，因查無其他積極證據足資證明該等物品係被告甲○○供本件犯罪所用之物，即無從於本案諭知沒收；另扣案之大麻（驗餘淨重
13.18公克），可能作為被告甲○○其他犯罪情節之佐證，亦不宜於本案以違禁物而單獨宣告沒收；又未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，係由用戶填寫申請表，經該電信公司審核後所租用，代表門號之SIM卡，用戶一旦停止租用，或因有違約事宜發生，通信公司均得將該門號收回，另行出租使用，非被告甲○○所有，依上開說明，不為沒收之諭知，附此敘明。
(五)又證人乙○於偵查中證稱：向被告甲○○購買4、5次，每次向他購買1萬至3萬元不等之毒品等語，證人乙○對於向被告甲○○購買海洛因或安非他命之次數及金額部分因無法明確證陳，故被告甲○○販賣海洛因、安非他命予乙○之金額及次數，本院以依監聽譯文所示及最有利被告甲○○之次數及金額認定，即被告甲○○販賣海洛因3次予乙○，每次10,000元，被告甲○○販賣海洛因予乙○之所得應為30,000元，販賣安非他命予乙○之金額亦以最有利於被告甲○○之次數1次計，每次10,000元，被告甲○○販賣安非他命予乙○之所得販賣應為10,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(六)不另為無罪諭知之部分：
1.公訴意旨另認：被告甲○○承前販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年3月間起，以海洛因、安非他命0.4公克販售2,000元之價格，多次販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命予姓名年籍均不詳綽號「蟾蜍」、「寶寶」等人，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品犯行等語。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
3.公訴意旨認被告甲○○涉有前開販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之罪嫌，無非係以被告甲○○所使用之行動電話門號0000000000號之監聽譯文為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，辯稱：伊係與綽號「蟾蜍」、「寶寶」之人合資購買毒品，並未販賣第一、二級毒品予「蟾蜍」、「寶寶」等語。經查：觀諸卷附被告甲○○持用之0000000000號行動電話與綽號「阿保」（即起訴書所指之「寶寶」）持用之0000000000號行動電話通話紀錄內容（附於95年度偵字第13126號卷第40頁、49頁、52頁）略以：「⑴95年3月2日22時42分：
（發話人，即阿保）：阿修你那袋子是多重的，是0.5嗎？（收話人，即被告甲○○）：0.45。（發話人）：你有確定那些都磅過了？（收話人）：有啊！（發話人）準的喔！（收話人）：對啊！（發話人）：這樣我就直接要拿去給人家了喔！（收話人）：好。（發話人）：我看怎樣有問題我再打給你。（收話人）：好。⑵95年4月2日16時44分36秒：
（發話人，即阿保）：‧‧你那現在還有別種的嗎？（收話人，即被告甲○○）：有啊！（發話人）：比較好的還是比較差的？（收話人）：這個你要自己看看了，因為我跟你說好你又還是覺得差啊！（發話人）：你自己感覺怎樣？（收話人）：可以啊！我拿給別人都沒說怎樣啊！（發話人）：那多少？（收話人）：你要多少啊！（發話人）：試一。（收話人）：二萬啊！（發話人）：你那現在有多少？（收話人）：你要多少？（發話人）：一個你要給我多少？（收話人）：八萬啊！（發話人）：我到半路打給你喔！（收話人）我現在三重耶！（發話人）：那要怎麼辦。（收話人）：我現在都在三重啊！（發話人）：為什麼？（收話人）：看你要來三重嗎？（發話人）：我是只知道之前那裡而已。（收話人）：你要怎麼來？（發話人）：我打給我朋友來載我啊！（收話人）：你叫他載你來龍門路。（發話人）：我要出門打給你。（收話人）：好。⑶95年4月2日22時8分44秒：（發話人，即阿保）：‧‧不然你在哪裡？（收話人，即被告甲○○）：仁愛街龍門路這裡。（發話人）：阿修這次這麼遠，你不可以讓我跑來跑去喔！（收話人）：我這個每個人都跟我說不錯啊！（發話人）：我一定要拿走就對了。（收話人）：不可以你可以再拿來換啊。（發話人）：好的」等語，另被告甲○○持用之0000000000號行動電話與綽號「蟾蜍」持用之0000000000號行動電話通話紀錄內容（附於95年度偵字第13126號卷第56頁）略以：「⑴95年4月19日3時8分12秒：（發話人，即綽號「蟾蜍」）：現在一克是多少？（收話人，即被告甲○○）：35喔。（發話人）：
今天有很多人要拿一克的。（收話人）：我欠好嗎？（發話人）：問題我不知道啊，我最近才再問啊，他說35，我說我不知道， 阿水 也打給我說他出來了。⑵95年4月19日12時34分43秒：（發話人，即綽號「蟾蜍」）：人家要拿一個。（發話人，即被告甲○○）：一個是多少？（發話人）：一個小的，你在哪？（收話人）：一樣啊」等語之記載，惟被告與綽號「寶寶」、「蟾蜍」通話後，是否確有碰面？若確有碰面，渠等於碰面後，被告甲○○是否確有交付毒品，又係交付何種毒品予「寶寶」、「蟾蜍」等人，均乏證據可資證明，況起訴書所認被告甲○○販賣海洛因及安非他命予「寶寶」、「蟾蜍」等人，亦未舉證證明確有該等買受人存在，渠等係如何買賣海洛因及安非他命等情，亦無從由上開監聽譯文中得悉，因之，自不能僅憑被告甲○○與綽號「蟾蜍」、「寶寶」等人之前開通話紀錄，即以擬制推測之方式認定被告甲○○事後確有販賣毒品予綽號「寶寶」、「蟾蜍」等人之犯行。是公訴人認被告甲○○自95年3月間起，販賣第
一、二級毒品海洛因及安非他命予綽號「寶寶」、「蟾蜍」等人，尚乏依據，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續販之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○基於幫助他人施用第二級毒品安非他命之犯意，自95年4月間，帶同甲○○至臺北縣新莊市○○路附近向姓名年籍均不詳綽號「 阿猴 」、「 阿宏 」之人以20,000元之價格購買第二級毒品安非他命1次，以供甲○○施用，因認被告乙○涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴意旨認被告乙○涉有幫助施用毒品之罪嫌，無非係以被告乙○於警詢、偵查中坦承有帶同甲○○至臺北縣新莊市友人住處購買安非他命，及證人甲○○於警詢、偵查中供述乙○曾帶伊至臺北縣新莊市友人住處購買安非他命之證詞為其主要論據。
然訊據被告乙○堅決否認有何幫助施用毒品之犯行，辯稱：伊只是與甲○○合資購買安非他命，伊出10,000元，甲○○出20,000元，並未有幫助甲○○施用安非他命之意思等語。
經查：
(一)被告乙○於檢察官偵訊時供稱：「我只有帶他（即甲○○）去買毒品，因為我知道阿猴及阿宏有提供毒品，他們住新莊市○○路附近，所以在95年4月底帶他去過新莊買過一次安非他命，他出20,000元，我出10,000元分別購買毒品」等語（詳95年度偵字第13920號卷第33頁），復於本院訊問時陳稱：「我是認識販賣毒品的人，他叫阿猴，我帶甲○○去認識他，我出10,000元，甲○○出20,000元一起去購買毒品，阿猴當場在其家中客廳拿出毒品，我們在阿猴家客廳內分裝毒品」、「我是跟甲○○合資一起買的，我們是跟阿宏及阿猴買的，我只有帶甲○○去買過一次而已，當時我們是以30,000元合資，他出20,000元，我出10,000元，當時我是帶甲○○一起過去，然後我們以30,000元跟阿宏、阿猴他們買
8點多公克，我們買完之後我們就當場分」等語（詳本院卷第61頁、第78頁），而證人甲○○於本院審理時到庭具結證稱：「（檢察官問：住在新莊的阿猴跟阿宏是否認識？）不認識，但有見過面」、「（檢察官問：在何場合下見面？）有一次，我跟乙○一起合資出錢，在他家見過購買，我出20,000元」、「（檢察官問：約在哪裡見面？）三重，約的目的是就是要買毒品，誰約誰忘記了」、「是我打電話給乙○，因為我癮來了，我問他要不要一起買，因為我找不到我朋友，所以我才問他可不可以找他朋友買，問他要不要一起買比較便宜」、「是到乙○在新莊的朋友家，是乙○開車載我去的」、「（審判長問：錢是何人交給賣主？）我們當面交給賣主」、「那時候共買30,000元，約十幾克，對方裝一包，乙○載我回家後，在我家樓下再分」等語（詳本院95年10月11日審判筆錄第9-10頁），證人甲○○對於其個人之出資額及合資總金額、購買安非他命之地點、販賣安非他命之人之證詞核與被告乙○前開於偵查、本院訊問中所述相符，至於證人甲○○與被告乙○合資購買安非他命之數量及於購買後於何處分裝，固與被告乙○前開所述有所出入，惟此或因個人記憶力或因誤認，原因非一，尚難以此瑕疵，即認證人甲○○所述不實，足見被告乙○辯稱其於95年4月間與證人甲○○共同出資30,000元，一起前往臺北縣新莊市，向綽號「阿猴」或「阿宏」之人購買安非他命後，再依各人出資比例分配所購得之安非他命等語，非無可採。
(二)按「所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言」（最高法院88年台上字第6234號判決意旨參照），證人甲○○所施用之安非他命既係其與被告乙○合資共同購買後取得，即係其獨自持有之毒品，並非被告乙○單純為其購買後供給，尚難認被告乙○與證人甲○○共同合資購買第二級毒品安非他命即構成幫助施用第二級毒品罪。此外復查無其他任何積極證據足以證明被告乙○有幫助證人甲○○施用第二級毒品之犯行，此部分自屬不能證明被告乙○犯罪，自應為無罪判決之諭知。
(三)被告乙○經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第306條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、第306條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、刑法第37條第1項、第51條第4款，判決如主文。
本件經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官呂紹明中華民國95年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。